2018试论自首的认定和处理

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　　1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）是在我国刑法第六十七条规定的基础上，对自首的适用进一步作出具体的解释，在一定程度上完善了认定自首的依据。但在实践中，经常就具体案件的某个犯罪分子是否有自首或立功情节，不断产生一些认识分歧，需要认真的探讨和总结。
一、一般自首的认定：
一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，可见，自首的成立，须具备两个条件：
一是犯罪后自动投案；
二是如实交代罪行。
（一）自动投案的认定：
自动投案是犯罪嫌疑人犯罪后归案的一种形式。根据《解释》的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人均未被司法机关发觉前、或者犯罪事实被发觉而犯罪人未被发觉、或者犯罪分子虽被司法机关发觉，但尚未受到司法机关讯问、传唤，或者未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关等单位、组织、个人投案的行为，根据这一概念，成立自动投案必须具备以下条件：
1、自动投案的时间界限：
自动投案的时间必须是在犯罪人尚未归案之前。即犯罪事实和犯罪嫌疑人被司法机关发觉或未发觉，但是不知犯罪嫌疑人的下落尚未归案的，不管犯罪分子在家或隐匿和外逃，正在追捕、通缉之中，犯罪嫌疑人自动归案有利于司法机关对案件的侦查、审理的，就可以认定自动归案。
2、接受投案的主体范围：
自动投案，通常是指向有关机关投案。最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年4月16日《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》（以下简称《解答》）中明确解释：“对于犯罪分子向所在单位、城乡基层组织或者其它有关负责人投案的……都应视为投案。”可见，自动投案的对象不仅包括有关机关的单位、组织，还包括有关个人。有关机关包括对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、安全机关，人民检察院和人民法院及其派出机构及其以外的其它国家机关和国有企业、事业单位、人民团体的保卫部门；农村的乡镇政府及其治保组织。犯罪嫌疑人投于以上机关、个人的，都视为自动投案。
对于已经工作、就业的城市居民和农民及城镇无业居民、未就业的未成年人犯罪的案件除了向上述单位、组织投案外，还可向其未有管辖权的机关或与自己有关的机关、单位组织投案。犯罪嫌疑人犯罪后外逃而投于逃跑沿途的有关机关或隐藏处的有关机关的，亦属自动投案。
“有关负责人”主要是指非在执行职务之中的司法机关及其它国家机关、企业单位的国家工作人员，在农村，还可以是某些干部，如党支部书记、村长、村治保主任等。这些人必须肯定会把自己所知道的犯罪告知司法机关。如果犯罪嫌疑人犯罪之后向这些个人承认实施了犯罪，并表示愿意听取其支配，便属于向个人投案。也可以成为主动投案。
3、自动投案的关键是接受支配：
自动投案的关键条件是必须自愿置于有关部门，或个人控制之下，等待交代自己的犯罪事实。如果不愿意听取这些部门或个人的支配，自己交待犯罪后，随意去留就谈不上自动投案。
犯罪嫌疑人当众犯罪后投于有关机关或个人的，是否认定投案，应根据具体的作案环境和嫌疑人的心理区别对待。对犯罪后未采取措施的，立即、自动投向有关机关或个人的属于自动投案；犯罪时有围观的群众即犯罪事实和犯罪人暴露在大庭广众之下，在围观群众的指责、敦促下，自行投向有关机关或个人的，也符合自动投案的精神。而被围观群众追赶抓捕时，犯罪嫌疑人被逼无奈，投向有关机关或个人，就不能认定自动投案。
根据《解答》的规定，经家长、亲友规劝，陪同投案的，无论是公安机关通知犯罪嫌疑人的家长的，或者家长、监护人主动报案的，犯罪嫌疑人被逼着去归案的，只要能如实地交待，并接受司法机关的审查和裁判，都应按自首对待。另外，犯罪嫌疑人处于他乡以书信、电话等形式，向本地有关机关承认自己实施犯罪，并告知自己的处所，表示自愿等候该机关的讯问，自愿服从管理，接受有关机关或人员的支配，也可视为自首。
（二）如实供述自己的罪行：
如实供述自己的罪行是指犯罪分子投案自首后，如实交代自己的全部罪行或主要罪行，对全案可按自首对待；对于如实交代自己的部分罪行的，对这部分罪行可按自首对待；对未交待的部分罪行则不按自首对待。如实供述了自己的主要犯罪，对基本事实和主要情节都已供述清楚，也属于如实供述自己的罪行。
1、先如实供述后再辩解的认定：
司法实践中，在被告人投案自首以后，有避重就轻的辩解，甚至在法庭上对其投案时的供述，又进行推委或推脱罪责的解释的现象时有发生，是否认定为投案自首，应根据当事人投案时的供述所具有的价值，依照客观、合理的原则来认定。被告人如实供述以后，对案件事实和法律性质，基于对法律不了解和错误认识而进行自我辩解，应当允许；只要其辩解不否定基本事实，不影响正确定案，仍然应当认定为自首。但是如果犯罪嫌疑人为了使将来的判决结果有利于自己，而故意歪曲事实，在关键情节上瞒骗司法机关，为自己开脱罪责，所作虚假供述不能认定为自首。
2、先如实供述后翻供的认定：
《解释》规定：“犯罪嫌疑人自动投案，并如实供述自己的罪行又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。根据《解释》规定可理解为：
（1）如实供述，成立自首在法律上是有时间要求的，即在一审判决前。只要一审判决前没有如实供述的，或者投案后又翻供的，就不能认定为自首。即使二审期间如实供述的，亦不能按自首对待。否则会增强被告人逃避法律制裁的侥幸心理，不利于刑罚目的的实现。
（2）认定自首，应当以犯罪后，归案前这一时间段内当事人自首的行为为依据，而不是以归案之后的其他行为为依据。因此，被告人自动投案后直到一审判决前一直如实供述自己的罪行，但却在二审期间失口否认自己犯罪或否认主要犯罪事实。对这种情形应区别对待，一是被告人在一审时如实供述，已作为直接证据用来定罪量刑，二审期间又翻供，是企图使据以定案的证据体系遭到破坏，从而达到逃避法律制裁的目的，这样就不能认定为自首。二是二审期间被告人在承认自己所犯罪行的前提下，基于认识错误称自己无罪和罪轻的合理辩解要慎重对待，在不影响案件的审理和定罪量刑时，仍可以认定自首以准确适用法律。
（3）认定自首不能以当事人的认罪态度为依据，犯罪嫌疑人自首后所供述的犯罪事实，经查证属实的，即使翻供，说明态度不好，并不能改变案件事实，也不能改变自首的事实。这样降低了对其从宽处理的幅度。如果当事人翻供而使案件事实难以认定，妨害了案件的侦查和审判，只能说明原来认罪而不是自首。最终也不能认定自首。
二、准自首的认定：
《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的以自首论”。“以自首论”在理论上又称为准自首、余罪自首。
（一）关于准自首的主体对象。准自首的主体，依据法律规定，就是“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”。所谓强制措施，按照刑事诉讼法的规定，是指逮捕、刑事拘留、监视居住、取保候审和拘传。同时，对于在侦查中受到依法传唤的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也符合“以自首论”的主体范围。在《解释》第2条、第4条中均以“已宣判的罪犯”取代了法律所规定的“正在服刑的罪犯”。可以理解为：只要是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人正在服刑或已宣判的罪犯，都能够成立为准自首的主体。因此，正在执行死刑（包括死缓）、无期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯和正在服管制刑的罪犯及正在缓刑和假释考验期内的缓刑犯和假释犯属于已宣判的罪犯。如果供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的都应当以自首论，适用刑法第六十七条第二款。同样，被单处附加刑、正在执行附加刑的罪犯也属已宣判罪犯，只要如实供述其本人未被司法机关掌握的其它罪行的，也应当认定为准自首。
3、对被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等其他人身自由受到依法剥夺的人，能否成为准自首的主体。在司法实践中，对这种情形也会遇到。从形式上看，在拘留、劳动教养期间，人身自由受到限制，主动供述司法机关未掌握的本人其他罪行，也符合准自首的主体条件。但是，行政拘留和劳动教养只是行政处罚措施，而不是刑事诉讼法中的强制措施，被劳动教养也不是被判处刑事处罚。因此，被行政拘留、劳动教养的人不能成立准自首主体，如成立准自首的主体，有与现行法律规定明显相违背，但他们在被行政拘留、劳动教养期间，主动交代司法机关未掌握的本人其它罪行的，可以以一般自首论，适用刑法第六十七条第一款。