2018论法律行为概念的缘起与法学方法（六）

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　　矛盾的解决：德国的自由主义与民法中的自由主义政制
　　任何一个概念本身都包含着某种价值判断，而不仅仅是语言上的约定俗成，或者说，在约定俗成的过程中，社会意义甚至权力机制就会渗透到语言中，所以在结构主义看来，要谈论人，就要谈论语言，要谈论语言，就必然谈论社会。
　　法学中的概念也是如此。通常认为，法学概念仅仅规范价值（Regelungswert），而不具有叙事价值（Aussagewert）。因为法律概念的目的在于规范人类社会，而不在于描述人类社会，因此，概念化只是一种手段。法学并不是一门价值中立的概念法学（wertungsneutrale;Begriffsarbeit），也不是一门严格的教义学（Dogmatik），而是一门价值导向的学科。[84]黄茂荣也指出，没有特征的取舍，固然不能造就概念的形式，而没有价值的负荷，则不能赋予概念以规范的使命。[85]
　　至少是在浪漫主义和理性法学派中，法律行为这一概念代表的价值是共同的，即对个体自治和自由的尊重。“法律行为”一词，按照胡果以来的界定的话，都表征了社会对人取得权利和承担义务方式的一种自由主义态度。如弗卢姆认为，法律行为是“对所有依据其内容形成法律秩序的具体行为类型的一种抽象。法律行为确定法律秩序的方式如下：通过个人自己的意思设定、变更和终止法律关系，即通过规则确定实现私法自治。”[86]代表着全面私法自治的法律行为中孕育了当时德国的两种观念：启蒙主义的个人自治和自由的政治观念以及浪漫主义的“个性”观念。
　　在德国，真正的启蒙运动应该始于康德。[87]启蒙在康德那里的主要任务是摆脱人自己施加给自己的不成熟状态，启发人的心智，以使人能够独立地、公开地运用自己的理性。针对法国机械论者拉美特利“人是机器”的观点，他认为，一个国家必须使人发现人的尊严，因为人并不仅仅是机器，这样做是有利于政权的。[88]而在民法实践中，这种公开运用理性的自由有赖于法律普遍性规范的确定。康德对启蒙的论证很大程度上影响了民法学。维阿克尔和拉伦兹指出，康德的伦理学和哲学，以及德国唯心主义和早期浪漫主义中追随康德的哲学家的伦理学与哲学是主要是由萨维尼介绍到19世纪德国普通法中的。[89]私法自治是这种理念在社会制度构建中的集中反映。它在个人自决和处理他人关系的实践中完全体现了理性和自由。
　　另一个资源无疑与浪漫主义有关。浪漫主义为了反抗社会因为工业化等因素造成的抽象社会和丧失诗意的生活，力主没有被抽象化宰制的、充满想象力和创造力的“个性”（Personalitaet），用诗性对抗理性，以生机抗衡刻板，形成一个人人都全面发展的社会。与古典主义不同，浪漫派强调诗性的感情自由，以永恒的无限、自我超越为目标，追求突破规范和传统的樊篱。他们以个人的主观感受而不是社会规范为出发点，追求个性解放和个性的绝对自由，肯定个人对社会的反抗和叛逆性格。所以，罗素指出，浪漫主义运动从本质上讲目的在于把人的人格从社会习俗和社会道德的束缚中解放出来。[90]浪漫主义强调的个性为自由主义提供了一个支撑点。它要求个人自己主宰自己的生活，甚至决定自己的命运，绝不盲从于普遍的价值，因为对每一个人都“好”的价值也许根本就不存在。在浪漫主义者看来，人是历史的行动者，有自己的自由意志，他是自己命运的承担者。德国浪漫主义和理性主义在捍卫个人自由这一点上是完全一致的。
　　事实上，在当时的德国，这一概念的提出还有其深刻的政治－社会背景。18世纪末的德国相比于英、法、;美等国，政治四分五裂，经济也非常落后。德国自由主义也晚出得多，1770—1847年确定为德国自由主义的起源时期。在德国，18世纪到19世纪初的普鲁士官僚资本（而不是自由资本主义）的发展扼杀了资产阶级的成长。直到19世纪，在德语中缺一个可与英语中“中等阶级”（middle;class;）相对应的词汇，德语Bildungs;und;Besitzbuergertum所指与英法“中等阶级”的内涵有很大差别，它首先指受教育，其次才指财产；它的社会指称是非常狭窄的一个阶层。德语;Buerger以及Buergertum，指的是居住在城市中的市民，而无“近代资产阶级”的含义。因此，伯恩斯坦指出，用法语bourgeois专门来表示特权的资产者和有关事物，而德语buergerlich专指社会权利平等的市民及有关事物。[91]德国的资产阶级在19世纪中期才出现。另外，德意志统治者对自由主义思想也有很多限制，这客观上造成了德国自由主义思想的落后。而在18世纪的后期，法国在孟德斯鸠、狄德罗等启蒙思想家的影响下，已经成为自由主义的中心。美国这一时期贡献了《联邦党人文集》和自由主义宪法的典范-美国宪法。
　　而且，德国后来发展的自由主义与英美和法国的自由主义明显不同。它的自由主义是一种心性上的自由主义，它关注的不是社会制度中的人的自由实践，而是精神上的自由和无碍。因此，自由不在于制度的完善，而在于个人运用理性摆脱奴役以及人格的完善。康德的政治哲学是这种自由主义的典型表达。海涅也指出，德国的自由主义者基本上都是属于学院派的：“自由主义者在德国至今同时还是一些学院哲学家和神学家”。[92]浪漫主义的个性观虽然与自由主义的基本观点暗合，甚至还提供了自由主义构建多元化和多样化社会的基础，[93]但是这种自由依然是缺乏现实基础的，更多的是一种心智和情感上的自由，欠缺法国大革命和美国独立战争的现实基础，因此往往容易沦为空谈。所以，在德国，自由主义是思想的，而远远不是行动的。
　　当然，法律行为概念的提出是不是针对德国当时的具体情况，为发展自由主义的一种努力，这不得而知。但18世纪德国受到法国的影响却是不争之实。法国的启蒙思想催生了德国古典人文主义，自由主义的力量和影响也因此有所加强。[94]在这种大的背景下，即使是倾向于保守的法学家也可能受到法国革命的影响而同情自由主义，法律行为这一概念的提出完全可能是法学家追求自由主义的一种努力。即使海瑟、胡果、萨维尼等人并不是为了这一目的提出并完善这一概念，但在客观上，却从法学技术的角度为当时的德国争取自由主义作出了应有的贡献。1792年洪堡的《论国家作用范围之界定》一书，表达了与英美自由主义类似的观念，曾经受到过查封。而法学界因为表达的是技术问题，而且这一问题是从罗马法中来的，德国又一直以“神圣罗马帝国”的继任者自居，因此，法律行为这一概念不仅对现存的体制触及较小，而且能够获得更多的合法性。
　　矛盾的解释：历史法学派中的罗马法学派与日尔曼法学派之争
　　在当时的德国，出现这一概念的原因有另外一个深刻的政治背景，这一背景体现在学术就是所谓的罗马法学派和日尔曼法学派之争。
　　罗马法学派和日尔曼法学派同属历史法学派。在十七世纪至十八世纪，德国的罗马法学者成功地将自然法学思想融入到私法，形成了德国罗马复兴中的理性法或自然法理论。后来历史法学派又分为罗马法学派和日尔曼法学派。前者研究的是《国法大全》，旨在恢复罗马法的真实面貌，排除罗马法在中古以及近代受到的歪曲，使罗马法能够成为正在建设中的法律的基础和原材料。其代表人物除了萨维尼外，还有其弟子普赫塔（Puchta）、温德夏德（Windscheid）和雷盖斯伯格（Reigeisberg），他们致力于将古典时期的罗马法系统化和概念化，他们使用的方法是理性法学派的演绎方法和抽象方法。在这种情况下，历史法学派直接产生了“Pandektistik”（罗马法著作选学派法学）。日尔曼法学派的代表人物是基尔克、爱希霍恩（K.F.Eichhorn，1781-1854）贝斯勒（Georg;Besler1809-1888）、雅各布。格瑞姆（Jacob;Grimm;1785－1863）等人，在19世纪，他们致力于发现真正属于德意志法律生活的原始渊源。从各种日尔曼习惯法中提炼出所谓的德意志共同私法（Gemeines;deutsches;Privatrecht），以与“当代实用法律汇编”中的“普通法”竞争。两派采取的是相同的编排法，即包括总则在内的五编制。[95]他们使用理性法的标准衡量、批判《国法大全》和《当代实用法律汇编》，使人们摆脱罗马法文献，打破罗马法权威，重新发现日尔曼法的法律规则和制度。“理性法在德国开启了私法系统化的道路，人们放弃了援用罗马法所使用的注释罗马法律文献的方法，改为建立一个全面的、自主的法律体系的理性综合。”[96]