2018论法律体系

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　　法律作为死的文字规则，如何更好地作用于社会？如何使活动的主体行为和社会关系在死的文字规则面前仍然保持活力？如果法律自身无法成龙配套、自成体系，反之，其内部相互冲突，那么，人在冲突的法律面前还能否保持镇定自若，社会秩序还能否维持得井井有条？显然，对这些问题的回答，不言而喻应是否定的。在它的另一面，则预示着一个国家也罢，还是国际社会也罢，要使法律对社会具有全方位的影响，法律自身必须是“好”的。我们知道，关于法律“好”的界定，既可以采取价值立场，亦可以采取技术立场。前者乃是伦理学需要解决的问题，而后者，则是法学-纯粹法理学必须回答的问题。尽管法律所涉及的技术问题甚多，但所有技术无不围绕着完善法律体系而努力。由此不难发现法律体系在整个纯粹法理学中的作用。
　　一、法律体系的含义与属性
　　有人曾这样说：“……在法学上利用体系思维作为方法由来已久。在法哲学或法学方法论的文献中对体系加以定义，以表明自己对体系或体系思维的看法及立场必然会影响到其了解、适用法律的方法，其结果，自也会影响到其对法律的了解和适用。例如，概念法学派主张法律体系为封闭的逻辑体系；利益（或价值）法学派主张法律体系为开放的利益（或价值）体系。该看法或立场的对立对法律的解释和补充皆有深刻的影响。”这既表明了法律体系研究的法学意义，也表明了该研究的法律实用价值。
　　作为纯粹法理学研究之重要内容的法律体系，被人们赋予了如下的解释：“法律体系是指全部法律规范根据调整的对象（被调整关系的性质和复杂性）和方式（直接规定方式、允许方式及其他）分为法律部门（宪法、行政法、民法、刑法等）和法律制度（选举制度、财产制度、正当防卫制度等）。”我国学者关于法律体系的论述，源自于苏联学者。其中几个比较有代表性的观点为：“法律体系是一国现行法律规则和原则按一定逻辑顺序组合起来的整体，法律体系的基本构件是法律部门，法律体系的原子是法律规则和法律原则。一国法律整体大体上可以分为法律规范、法律制度、法律部门、法律体系四个层次，法律体系是法律结构的最高层次。”“法律体系，又称‘法的体系’或‘法体系’，是指由一国现行的全部法律按照一定的结构和层次组织起来的统一整体。”
　　其实，法律体系，既可以在法律文化视角观察和理解，也可以在现行法律视角观察和理解。自前者观察，则法律体系与法系一词相去不远。这恐怕正是比较法学家勒内。达维德（Rene;David）运用《当代主要法律体系》这样一个书名的原因。在英美学者的观念中，法律体系往往是从法律文化视野中去理解的，尽管他们有时也强调法律体系作为一国法律之总体这层意思。我国学者已经意识到这两个词汇可能出现的问题，特别是对初学者可能带来的理解困难，但是在策略上人们仍然在尽量维护已有的概念工具，即强调法律体系和法系的区别。我们认为，与其如此，不如说明法系即法文化意义上的法律体系。在此意义上，法律体系就是指在一定法律文化传统基础上或者以相同的法律文化传统为纽带而形成的具有文化之内在相关性的法律之整合体。例如中华法系总是以儒家主导的法文化为纽带；伊斯兰法系总是以伊斯兰法文化为纽带；大陆法系总是以罗马式法典理性的法文化为纽带，而英美法系又总是以英国判例法文化为纽带等等。总之，法律文化意义上的法律体系，所强调的是法律的“文化家族”之相似性。
　　自后者观察，则法律体系一词是与一定区域（不一定专指一国）内的法律相关联的。它是指一定区域内的全部法律按照一定的逻辑结构所构成有机联系的整体或总和。所谓一定区域，自国际社会而言，是指在世界性范围内的全部国际法律按照一定的逻辑结构所构成的有机联系之整体。如我们通常所讲的国际法体系。自区域性国际社会而言，其全部法律也会根据一定的逻辑结构而形成有机联系的整体，如欧盟法律体系、东南亚联盟法律体系、阿拉伯联盟法律体系等等。自一国而言，其全部法律更需要根据一定的逻辑结构形成一整体，否则，国家根据法律而构造秩序的愿望便会落空。自一国内的不同区域（特别对联邦制国家的地方-自治共和国、州等）而言，也需要该区域内的全部法律按照一定的逻辑结构形成有机联系的体系。可见，把法律体系局限于一定的国家，只是国家主义视角的结论，它于国际法律的全球化发展以及内国法律的地方化趋势而言，并无解释力。显然，这层意义上的法律体系，所强调的乃是“逻辑家族”的相似性。
　　不论何种意义上讲的法律体系，都具有以下特征：
　　首先，法律体系的逻辑性。法律体系需要按照一定的逻辑结构来构造。文化意义上的法律体系往往是依据文化演进的逻辑而构织成法律体系的。不同民族、不同国度的法律在文化上之所以具有家族相似性，端在于它们之间形成了文化上的逻辑关联。至于此种文化上的逻辑关联是通过何种方式而实现的，则可以在所不问。我们知道，不同国度的文化关联，既可能是不同国度之间平等的双向交流的结果，又可能是某种文化单向输出（通过军事强制或文化教化）的结果，例如印度之接受英国法律文化便是；还可能是主权国家主动吸收和移植的结果，例如日本对中国、德国以及美国法律文化的吸收和移植便是。除此之外，本来统一的文化民族（或国家）因政治或军事的分裂也可能形成文化上有明显联系的不同国度，从而政治或者军事的分裂并不构成破坏法律文化上的体系化之因素。导致文化之家族相似性的这些不同原因，并不影响文化意义上法律体系的逻辑统一性。
　　现行法律视角的法律体系，是通过多种逻辑关联方式来构织成一个体系的。大体上有两个方面：其一、以法律的不同效力逻辑来构织。在一定区域内的部门法中，不同部门法的法律效力各异。倘若某区域的法律按照法律之效力高低-效力层次低的法律依从效力层次高的法律而构织法律体系，则该法律体系贯穿的逻辑原则是效力逻辑原则。其二、以法律的不同功能逻辑来构织。法律所调整的对象不同，其作用和功能也就各异。与此同时，调整不同对象之法律间并不存在效力等级关系。即从效力而言，它们之间是同等级的。比如民法和刑法在效力等级上完全是相同的。那么，在法律体系中，如何摆正它们的位置？显然，靠效力逻辑原则不能解决问题，于是，我们只能借助于另一个原则，即功能逻辑原则。调整不同对象的法律之功能的差异，从表面看似乎是法律体系的分裂因素，事实却与此恰恰相反，因为法律的整体功能往往取决于部分功能的整合，即不同功能的法律之间并非不存在关联，相反，它们的不同功能正是法律发挥整体功能的前提。这样就把不同功能的部门法律按照功能整合的原则和逻辑构织成一个体系了。
　　其次，法律体系的整体性。体系一词所要表达的往往就是整体性的意思。法律体系的整体性，在形式上取决于构造法律体系的逻辑的一致性，而在内容上，取决于法律调整的社会关系的关联性。所以，我们可以把法律体系之整体性具体划分为形式的整体性、效力的整体性、功能的整体性诸方面，分述如下：
　　法律体系之形式的整体性。法律乃是通过形式符号而对应于实在的社会关系的。但是，法律要能通过形式符号而组织、缔造社会秩序，就必须强调形式符号之间的关联性和整体性。我们知道，法言法语是通过字、词、句子而进至条、目、节、章，最后形成为部门法典的。在部门法中法律在形式上的整体性就是要强调如上符号构造之间的和谐、一致。那么，在部门法之间呢？毫无疑问，它们之间也需要形成“符号的协作关系”。部门法之间的矛盾冲突，其实就是法律符号之间不能产生和谐与协作关系之所致。尽管与内容相比较，形式似乎是次要的，因此，在有些人眼里也许法律形式的整体性也就无关紧要，但只要我们想想，法律的形式符号总是要作用于社会的交往关系，那么，就可以明了：法律形式之间的不和谐，往往意味着法律秩序之混乱不堪。世间不存在法律形式上是混乱的、无法形成整体性的，而其所调整的社会关系竟能有条不紊的情形。从此不难看出法律形式整体性的意义。一国法治的基本前提，就是形成法律在形式的整体性。虽然，形式整体性的法律未必一定会导致和谐的社会秩序，但形式紊乱的法律万万不能导致和谐的社会秩序。
　　效力的整体性则是指在法律体系内部，无论不同效力层级的法律也罢，还是不同部门的法律也罢，都应当围绕着法律秩序的构造而发挥其效力。因此，其效力不应是分裂性的，而应当是聚合性的。这种聚合的向心点就是法律秩序。法律的制定，不是为了装点门面，也不是为了迎合某种口号，相反，作为“实践理性”范畴的法律，其根本目的是为了致用，即通过法律规范建构人类交往行为之秩序。虽然人是个体存在的动物，但他只有置于群体性交往中时其个体生存才能更加得以显示。荀况称人的这种属性为“人能群”。他指出：“人……力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰：人能群，彼不能群也。人何以能群？曰：分。”可见，人要真正安全地、有序地、有价值地生活在世界上，就必须百倍关注交往行为的统一秩序。而法律体系在效力上的整合与整体效应适为人类实现有序交往和有价值生存的最重要的工具。
　　功能的整体性是指通过部门法而构成的法律体系，在对社会关系的调整中要能够发挥相互连接、相互支持、相互渗透和相互补充的功能。法律形式的整体性只是一种外在的整体性，要使此种外在的整体性发挥出实际的、内在的价值，必须以其对社会关系的实际调整作用为标准来衡量。建立有机联系的法律体系，就是要通过它来实现对社会关系的整体性调控。实现通过法律以控制社会的功能。可以说，法律体系之功能的整体性乃是其形式整体性的价值外烁。只有通过对法律之遵守和运用的实践，此种功能的整体性才能得以实现，法律体系才能从形式的整体体系外化为实践的整体体系。
　　再次，法律体系的统一性。法律体系的这一属性是与前述它的整体性之间紧密相关的。甚至在一定意义上可以说整体性所讲的就是统一性。但这里将统一性单独列出来，并不是要存心搞同义反复，而是想进一步说明：它们两者之间还具有不同之处。
　　在不同文化模式和不同政治结构的法律体系中，我们会发现：在有些国家只有一套法律体系，有些国家却有多套法律体系。例如，在联邦制国家，国内往往会存在完全不同的多套法律体系。即使在当代中国，也存在着“一国四法域”的现实情形。在一套法律体系下，毫无疑问所要维持的是一种相同的、单一的法律体系的整体性，但是在存在多套法律体系的国家或区域，每一种具有形式整体性的法律体系都在维持和它相关的整体性法律秩序。因此就存在着多种不同的整体性。可以说，存在多少个法律体系，就有多少个和这些法律体系相关的整体性的法律形式、法律效力和法律功能。
　　这样，问题就出现了：一个特定区域内的法律如何实现统一？事实上，这时候，往往需要一个能够统一这些不同法律体系的更高层次的法律体系。尽管低层次的法律体系并不一定隶属于高层次的法律体系，但为了维护国家法制的统一，保障社会秩序之稳定，需要低层次的法律体系服从高层次法律体系的协调。事实上，既然一个特定的区域有多个不同的法律体系，那么，这些不同的法律体系之间必然会有冲突。如果在该区域之内没有能使这种冲突缓冲的更高层次的法律体系和法律机制，那么，社会秩序的混乱不堪将成为必然，法制的统一性也将难以为继，因此所导致的一个国家或一个地区的分裂就势所难免。
　　法律体系的这种统一性要求，当然也及于法律体系单一的情形下。因为法律体系本来是由不同部门的法律根据一定的逻辑关系而构成的整体。虽然，在理论上是如此，但在法律体系的实践中，往往会出现法律部门之间的冲突。法律总是人类理智的产物。只要人类理智尚不健全，就不可避免地会遇到法律规定的缺陷或者冲突。在此种情形下，法律体系的统一性往往系于法律原则。即只要人们遵循法律原则，就能够大体维护法律体系的统一性，否则，法律体系必将是混乱的，法律秩序也不可能是良好的。
　　那么，当某一法律体系中的法律原则之间也出现了冲突时，如何维持法律体系的统一性？这就须要借助自然法理念。在西方世界，自然法是一种源远流长的法律观念，但究竟什么是自然法人们却众说纷纭、莫衷一是。这里我们选取两则中外学者对于相关问题的界定：霍尔巴赫指出：“正是理性给了人类以名叫自然法的法则，因为自然法是由我们的本性决定的，来自我们的本质，来自使我们留恋生命的爱，来自我们保存生命的意愿，来自我们所怀有的体验一切有益事物和愉快事物的无法遏止的欲望，也来自我们对一切不愉快事物或有害事物的憎恨心”：“但愿人们不要说，自然法不是某人制定和颁布的。自然法简单、明了，是大地上一切居民都能懂得的。任何人只要能强行克制住自己的情欲，深思长想，极力弄清自己对同类的责任是什么，他就会发现，组成为人类的一切个人都从大自然那里获得同样的权利、同样的心愿和同样的需要，以及对同样一些东西的憎恨。”江山认为：“自然法或人际同构法即诱导人类整体与自然和谐一体之法。她是超然在人与自然之上又运行其中的规范体系。”尽管人们对自然法的看法有别，但其主导方面是要求人类行为理性地适应于自然的法则则大致无错。
　　本来，规范法学强调道德与法律的两分，即自然法及道德原则不应当被纳入法学理论中来考察。然而，两次世界大战给人类所带来的巨大危难，终于使规范法学者接受了一种被称之为“最低限度的自然法”的理念。不但如此，论者还承认：“司法判决，尤其是对具有重大意义的宪法判决，往往涉及到道德价值之间的选择，而不仅是某一个单一的、突出得到的原则的运用。”在这里，哈特虽然否定了对某种特定的、机械的道德原则之推崇，但他并不一般地反对司法中的道德价值选择。“二战”以后对德、日、意等国家法西斯战犯的审判，在实证层面说明了道德原则和价值在司法中的功能，同时也进一步表明，当法律原则间出现冲突时，对法律体系统一性的救济机制只能借道德价值的选择以解决。
　　最后，法律体系的活动性。法律是一种稳定的规范机制。人类建立法律的重要目的之一，就是要通过具有稳定性的规范机制以规约变动不拘的社会关系。法律的这种稳定属性同时也是它的缺点所在，这就是由稳定性所必然带来或派生的僵硬性、保守性。为了使法律能够更加适时地规制变迁了的社会关系，在强调法律体系稳定性的同时，需要进一步说明法律体系应当具有活动性。法律体系的活动性，就是指该体系应当根据社会的变迁而具有开放性，既对社会变迁的适应性。那么，如何做到这一点呢？综合人类已有的法律实践，大致上有立法模式的适应之路和司法模式的适应之路。
　　所谓立法模式的适应之路，就是指立法机关运用立法的正当程序而对法律所做的废、改、立活动。不难理解，立法机关对法律的废、改、立活动，本身已经表明先前建立的法律体系的开放性和活动性。如果法律体系是“天不变、道亦不变”的，则就不存在对法律的废、改、立活动了。这在我们的法律体制中不难发现。
　　所谓司法模式的适应之路，则是指司法机关运用司法的正当程序而在变迁的社会事实中发现法律的过程。奥斯丁在谈到通过法院在习惯中发现法律（习惯法）时说：“……习惯法作为实际存在的由人制定的法，其基础是这样的：法院参考了预先存在的习惯，然后进行司法立法。在这里，当习惯没有成为司法判决根据的时候，而且，当习惯没有以主权者个人或群体所设定的法律制裁作为后盾的时候，习惯也不过仅仅是被统治者舆论所确立的规则，这种规则的制裁性，或者强制性，仅仅具有道德上的意义。但是，我们可以认为，当习惯成为法院判决的理由的时候，并且，当习惯是以主权者个人，或者群体所设定的法律制裁作为后盾的时候，这种习惯，的确就是实际存在的由人制定的法律规则。”按照纯粹法理学对于法律的界定，则在所谓民间（习惯）法中发现法律显然是通过司法以使得法律体系活动化的过程。当然，就法院而言，它能够发现法律、从而使法律体系活动化的资源不仅仅有民间法，而且还有法学理论、社会道义等等。
　　二、演绎建构主义的法律体系
　　从人类法律制度上考察，则法律体系的第一种类型为演绎建构主义的法律体系。所谓演绎建构主义，乃是以人类的某种整体性、确定性认识或观念为出发点，来说明、描绘或者在制度上建立世界统一性图景的一种思维方式与行为策略。反映在法律上，则以逻辑上的演绎法作为立法及法律世界构设的基本工具。在那里，立法者成为法律得以诞生的逻辑源头和大前提，尽管人们并不反对在立法之先考虑必要的社会事实，但在这里，某种理念似乎比社会事实更为重要。因此而产生的法律也就必然具有了某种演绎性质。
　　向往和追求世界的统一，是人类自古而然的观念之一。在西方，自从亚里士多德建立了演绎逻辑的分析框架以来，对世界统一性的追求便有了基本的工具。此后，不论是基督教的上帝观念还是牛顿对这一观念试图在科学上证明的努力，不论“日不落的大英帝国”还是《拿破仑法典》，都在对此做着种种尝试。而东方思维中的所谓“天人合一”、“天人感应”观念也不失为对世界统一性的一种说明方式。这样，“大同”理想便顺理成章地成为自古迄今中国意识之最伟大的追求。它的实在化就是追求国家和民族的统一。因此，在演绎的立场上构建统一的国家法律体系，也就理所当然。演绎立场的法律体系，具有如下特征：
　　其一，它是一种立法中心主义的法律体系。在这一体系的建立中，立法者一言九鼎。法律一旦从立法者手中诞生，则其他所有的法律主体必须不折不扣地贯彻落实。因此，在不少具有宏大建构主义立场的学者那里，司法者对法律的适用不过是“从上面输入法律，从下面取出判决”的一个机械的过程。因此，法官被称为“法律的自动售货机”。
　　其二，它是一种以法典为形式特征取向的法律体系。迄今为止，人类已有的法律体系，大体上可以分为三种，即以法典化为形式特征的成文法体系，以判例法为形式特征的判例法体系和结合了成文法与判例法混合形式的混合法体系。其中法典化形式的成文法律体系在世界各国更为常见。在古代世界著名的五大法系中，除了英美法系之外，大都以法典式成文法作为经纬法律体系之形式。特别是在当代世界，罗马式法典法律的影响几乎达到全世界，即使英美法系国家，也在相当程度上受到了它的影响。
　　其三，它是一种理性建构主义立场的法律体系。关于建构主义，我们已经在前文中有所论述。这里需再说明的是：在欧洲哲学发展中，理性建构主义大体上代表了欧洲大陆哲学思想的基本倾向。笛卡尔、斯宾诺莎、莱布尼茨等欧洲大陆哲学家，奠定了近代以来理性主义哲学的基础。体现在法律体系中，则该种学说强调法律的确定、统一、自治和普适。马克思曾讲：“法典就是人民自由的圣经”；拿破仑在谈到它的民法典时曾这样自豪地讲：“我的光荣不在于打胜了四十多个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利……，但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”这些有关法典的论述，都深刻地表达了人们对通过法典建构法律体系、维持社会之长久治理的笃信。
　　在探讨了建构主义的法律体系的特点之后，我们进一步需要说明的是：在当今世界，建构主义之法典化的法律体系，基本上就是指大陆法系国家的法律体系。我们知道，这一法律体系来自于罗马法律的建构精神。在罗马时代，法学家乌尔比安就把法律分类为公法和私法两个类别，因此，当时的法律体系实质上就围绕着公法和私法而展开。自近代以来，继承了罗马法系传统的欧陆国家，仍然以公、私法的划分作为其法律体系建构的两个基本方面，因此，法律体系呈现为公、私法之二元结构。但是，自从19世纪末期以来，随着科学技术及其所引领的社会化的大发展，随着国家和私人之外的“第三域”的出现，传统的公、私法二元结构已经远远不能适应对新出现的社会关系之调整，于是，一种有别于传统二元法律体系的新型法律体系呼之欲出。这就是公法、私法和社会法三元结构的法律体系。在当代奉行建构理性的法典式法律体系的国家，大都存在着三元结构的法律体系。
　　公法、私法和社会法三元结构体系，建立在私人、国家和社会这种社会构造的三元结构基础之上。我们知道，在乌尔比安看来，“……凡以保护国家公益为目的的法律为公法；凡以保护私人利益为目的的法律为私法。”此后，尽管在公、私法关系上还存在诸如利益说、权力说等不同的学术观点，但它们大体上都坚信法律体系得以成立的社会基础。
　　近代以来，特别是工业化所导致的社会大分工产生以来，人类社会基本上可以分为以个人为代表的私人领域、以国家为代表的公共领域和以社会为代表的第三领域。在这三个领域中，其中前者一般地形成私人与私人之间的平权交往关系。每一个私人都是自治的，平权关系就是在私人自治基础上达成的自治的交往关系。在这种关系达成之前，任何人不能成为其他人的命令者；在这种关系达成之后，关系的双方之间有互为命令者、又互为服从者。调整这种关系的法律就是私法。大体上说来，传统的民法、商法等都是私法。
　　至于公共领域，这本身是一个相当难以界定的词汇。哈贝马斯（Juergrn;Habermas）在谈到这一问题时指出：“举凡所有对公共开放的场合，我们都称之为‘公共的’，如我们所说的公共场所或公共建筑，它们和封闭社会形成鲜明对比。但‘公共建筑’这种说法本身已经不仅仅意味着大家都可以进入，它们也从来都不是用于公共交往的场所，而主要是国家机构的办公场所，从这个意义上来讲，它们是公共的。国家是‘公共权力机关’。它之所以具有公共性，是因为它担负着为全体公民某幸福这样一种使命。-反之，当我们说‘公共招待会’时，‘公共’一词则是另一层意思；这些场合发挥的是一种代表性的力量，进入其‘公共领域’中的是得到公共认可的东西。不过，当我们说某个人出了名的时候，意思则又有了新变化……”这表明了“公共领域”这个词的多变和多意。尽管如此，哈贝马斯还是大体上将公共领域划分为权力（国家）公共领域、代表公共领域、文学公共领域和平民公共领域诸方面。我们认为，国家最典型地代表公共领域。如果公共领域具有一定层次的话，那么，国家代表着最高层次的公共领域，其他诸如社会团体、公共舆论以及公共代表性等，都在层次上是与国家所代表的公共领域不能相提并论的。当然，值得注意的是：随着国际社会的形成，国家间的国际关系组织或者社会组织间的国际关系组织正在国际交往中发挥着越来越大的公共职能，这也是我们了解公共领域时需要予以关注的问题。对公共领域的这种说明，旨在进一步说明公法问题。