2018论法律概念

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　　概念是人们认知事物、接近对象的门径，所以，在首章提出法律概念问题，并不是对该问题的老生常谈，而是纯粹法理学必须首先要面对的问题。因为对于法律概念的不同解说，在很大程度上决定着所要建立的法律学科的大体面目。如站在“自然法”视角来解释法律概念，即对法律给出一个理想性、价值性和应然性的期待，那样，法理学就去伦理学不远；再如站在法律对人们实际上所产生的调整效果-“行动中的法”这一视角解释法律概念，所给于人们的则是一种现实性、功利性和实然性的期待，从而法理学更接近于社会学，它们最终所导致的，有可能是用伦理学或社会学来消蚀法理学，从而使法理学丧失本来应有的“主权”边界。这恐怕就是哈特以《法律的概念》来命名其最重要的法学著作的原因。那么，法律概念是什么？我们认为，它既涉及法律的宏观存在，也涉及法律的要素，即对法律概念可以从如上两个视角进入分析。另外，法律概念还涉及与相关概念的比较问题。
　　第一节宏观存在视角的法律概念
　　一、作为存在的、可被实证的法律
　　法律究竟是什么？这是中外法学界从未停止过争论、然而直到如今，又莫衷一是的问题。在宗教主治的世界和一些具有强烈宗教情怀的法学家那里，法律是神灵（上帝、真主、佛陀等）的作品，因之，我们只有透过对神灵的信仰才能窥知法律的来龙去脉。甚至国家的世俗法也要无条件地受神灵降示的节制。神灵的安排是一切世俗法律得以成立的价值宗旨和基本原则。即使在当今世界，这不但是一种理论说教，而且还具有实践效力。这在当今一些笃信伊斯兰教的国家不难发现。然而，如果要用实证的立场来看待这一观点，则我们所能够实证的，只是那些号称神灵的“存在”所“安排”的规范本身，至于神灵们本身是什么，在纯粹法理学上既不能被实证，也就不能作为其分析的对象。
　　还有，把法律看成是某种自然正义。法律既是正义的产物，又是正义的结果。只有正义才为实在法提供了合法性根据，即正义是衡量实在法合法性的价值基础。但正义是什么？这恐怕是比法律更容易引起争议的一个问题。抛开价值理想，仅就历史实践中像走马灯似的政权更迭而言，没有一个政权能够公开声称自己所代表的是邪恶，“表天地之心，达人民之意”总是其不愿片刻放弃的口头禅。即使希特勒、墨索里尼和东条英机式的残暴统治，也打着“正义”的堂皇旗号。虽然，我们不否定“公道自在人心”的基本正义准则，但实践中的正义以及关于正义的学理主张从来是“一人则一义，十人则十义”，因此，人们尽管可以对法律确定一条或数条正义的价值标准，但实证的法律永远只是具体的规则，它既不因正义而有效，也不因非正义而无效。这样讲，绝不是否定法律的正义价值追求，然而，当正义自身还是一个言人人殊的问题时，我们如何能以之得出确定的（哪怕是相对的）法律含义呢？
　　再有，就是把法律看成人们在日常生活中能够实现的、具有日用价值的准则。只要人们在实践中能够缔造秩序的规范，不论其是否经过正当程序的准允，都应被看作法律之列。法社会学者、法人类学者和法文化学者大都秉持这一立场。特别是具有明显“后现代”倾向的一些法学流派，如现实主义法学、法律故事学、激进女权主义法学和批判种族主义法学等。这样，法律就可以什么都是，什么都不是。虽然，他们的探讨，给了我们在多元视野中、特别是在人们日常生活中观察法律的全新立场，然而，他们对传统法律理论的轻率批判和否定，也使得人们明显感到其解构有余，而建设不足。更重要的是他们站在各自的感觉和立场上把法律解说得像一条百衲衣，虽然花里胡哨，但又不明所以，从而使人们失去对法律的基本信心和信念。显然，从人们的日常生活视角观察法律，其出发点是值得令人称道的，然而，其结局总令人担忧-“播下的是龙种，收获的却是跳蚤。”
　　当然，我们最为熟悉的，莫过于在社会存在的现实的经济关系、政治关系中去解读法律。毫无疑问，这是通达法律本质、寻求法律概念的必要途径，然而，毕竟经济—社会关系中的法的规定性（法的需求）并不是法律本身，要使这种规定性变成法律，还需要通过必要的经验积累与合理的程序过滤。但长期以来，我们大有以经济—社会关系中法律的规定性代替法律本身的倾向，从而法理学的本来对象就像受虐的弃儿，自家孩儿无人看管，而法理学自身却不当地闯入别家的田庄，面对他人的孩子说三道四。这不能不令人遗憾。对此，近些年来我国法学界已有所反思，但基于法律规范的理论建树却并不能令人满意。
　　检讨了如上关于法律的不同观点，都有一个共同的特点，就是他们都站在法律之外观察法律，用我们熟悉的观点说，是用“外部观点”来品读法律。也许这有可能收到站在庐山外面看庐山的效果，但它们往往欠缺站在“内部观点”分析法律时的深度。那么，在内部观点上的法律是什么？在此，我们只能简要地说明两点：其一，它是以正式规范的形式存在的，因此，我们可以不用任何价值设证和道德假说来苦思冥想，我们只要通过眼睛观察、通过行动体验就可以得知它的存在。在此意义上讲，法律就是一种存在的规范，它所强调的是实然的存在事实，而不是应然的法律理想。正因如此，其二，法律是可被人们实证的。不论是法律之价值的实证、社会的实证，最终都要依附于规范的实证。在纯粹法理学视野中，法律的可实证就是指可被规范实证，而不是价值实证或者社会实证。这正是因为后两者总要依附于前者之故。只有和法律规范相结合的价值实证和社会实证，才具有法学的意义，否则，它要么是哲学，要么是社会学，而不是法学。可见，能被装置入规范实证的框架，乃是从纯粹法理学视角观察的法律存在的基本品格。
　　二、宏观存在视角的法律概念
　　法律乃是基于人类的关系性存在和社会的规范性构造而产生的具有命令效力的调整主体行为的规范符号体系。这是我们对宏观存在视角的法律之基本界定。这一概念既说明了法律存在的本质和基础、也表达了法律对社会产生作用的原因，还解释了法律的外在表现形式。
　　第一、人的关系性存在和社会的规范性构造-法律存在的本质和基础。几乎一切社会现象，都可以在人与社会的存在本质中得到解释，法律也不例外（当然，这绝不是说对人与社会关系的本质性了解，能够替代对法律的本质性了解）。或许，由于解释者所持有的立场和观念的差异，对人与社会的存在本质具有并不相同的解释结果。但站在纯粹法理学的立场上，人以及社会的存在有两点是基本的，即人类是关系性的存在和社会以规范性而构造。
　　先来看前者，即人类是关系性的存在。这是一个关于人类存在本质的问题。在人类学术史上，人是什么？不同的学者具有完全不同的回答。我们最熟悉的莫过于“人是政治的动物”（亚里士多德）、人是“性本善”的动物（孟轲）、人是“性本恶”的动物（荀况）、人是“好利恶害”的动物（韩非）、“人是社会关系的总和”（马克思）、“人是符号的动物”（卡西尔）等。但在这里，从可以实证的立场上，我们要进一步申论的是：人是关系性存在的动物。这一判断包含两方面的内容：
　　其一，它充分肯定了人的个体主体性。关系性的存在只有在充分肯定了人的个体主体性的时候才可能是一种自然的和自觉的过程，否则，关系性存在就是人为的刻意造作，而非自然的逻辑演进。不但如此，为了保障这种人类关系性存在的有效性，人们还需要创造足以使个体主体化的规范条件，其中条件之一就是法律权利（以及实在化的人权）。可以认为，法律权利就是为了保障人们在交往的关系性存在中个体之主体性而创制的法律规范。
　　其二，它表明了人类关系性存在的必然性。就人类作为“类”的整体性而言，个体主体性只反映了人类存在本质的一个方面，个体主体性只有被置于人类交往的关系性中时才能真正得以彰显。法国法学家狄骥曾在社会学家杜尔克姆和政治活动家布尔茹论述的基础上，以“社会连带关系”来总结现代人类存在的特征。认为由人们交往而形成的社会本来就意味着人们之间的一种连带关系（其实在古代社会已经如此）。人类的关系性存在所讲的就是这种社会连带关系的存在。不过这绝不是说要以关系性存在来淹没人的个体主体性，相反，是要在这种关系中实现每个人的社会主体性。倘若人的关系性存在不能更进一步强化个体的主体地位，则只能表明这种关系性存在的非法性。可以说，以个体主体性为前提并张扬个体主体性，永远是人之关系性存在的主题。为了确保人类的关系性存在，人类便在法律上创造了普遍义务性规范，使得人的关系性存在本身，从而个体之主体性有所保障。
　　正因为如上原因，法律源出于人的关系性存在。即人类自身的存在本质决定了法律在人类社会的产生。所以，对人类而言，法律不是任何外加的事物，而是人类需求的结果。
　　人的关系性存在意味着人类必须组成社会。只有结成社会，才使关系性存在具有稳定性，即才能在实践中真正凸显人的关系性存在。因此，可以这样说：人的关系性存在与社会具有一定程度的互换性。之所以强调“具有一定程度”，是因为有些社会组织源自于有权者赤裸裸的强制，即它不是在个体主体性基础上人们自主交往的逻辑结果，而是在个体丧失主体性的情形下强者压制的偶然事实。尽管如此，一个强制性地存在的社会还是要胜于没有任何强制性的放任自流（所谓无政府主义），这不仅因为在理论上讲放任自流意味着人人自危，而且人类实践一再证明它给人类带来的毁灭性灾难。可见，社会是人类关系性存在之必须。
　　一般认为，人类社会是由相关的经济要素、政治要素和文化要素结构和构造的。它们共同组成社会构造的“三大板块”。我们认为，上述三大板块只是社会构造的“硬件”要素，要使它们有机地，而不是机械地构造成具有“弹性结构”的社会，必须引进一种“软件”要素。那么，这一要素是什么？也许有人会说是人们的社会意识和社会向心，其实这只是文化因素的社会心理表现，它自身之归属于社会构造的文化要素中，难以作为“软件”而把政治、经济和文化诸要素串联起来。这一任务，只能由取自三者之中、凌驾于三者之上，但又对三者具有贯通和穿透能力的规范（法律）来充任。社会只能是规范地构造的。
　　那么，社会通过什么规范来构造？提出这一问题，是因为社会中的规范是多元的，举其要者至少法律、道德和宗教三者应被纳入。就整个人类社会构造的历史事实来说，也正是这三者，共同起着社会构造之规范要素的功能。不过，在这三者中，法律作为社会构造的规范要素，又具有典型性和根本性。为什么这样说呢？
　　一方面，就历史事实看，宗教和道德只有借助于法律才能真正有力量。虽然，宗教强调信仰，道德推崇自律，从而在表面上看它们都反对过分的外部强制力量进入。但是，人类历史上的宗教从来是“牧师”和“刽子手”两者的职能互用，甚至后者的作用每每超越前者。正因为如此，宗教世界事实上乃是通过把自治和强制结合起来的宗教法律（在政教合一时它又往往变成宗教的国家法律）来实现其统治的。至于道德（这里专门指那种具有圣人示范性的道德，而不是“中民”的道德-公共道德），当一个社会拿出它来作为（通过宣传引导甚至强制）普通人行为的示范时，本身已经丧失了自律的意蕴，而变成了他律的规则，我们毋宁说它更像是一种“道德法”。正因为如此，随着以商业贸易为主要特征的资本主义生产方式的发展，宗教和道德都自发地让位于法律，所以，在当今世界，虽然它们仍然发挥着巨大的作用，但和法律的规范调整相比较，只是“小巫”之于“大巫”的关系。特别是当人类将宗教关系、公共道德关系、甚至国际交往关系悉数纳入法律调整之麾下时，法律在调整社会构造和人际交往中的主导性则昭然若揭。
　　另一方面，法律在社会构造中相对于宗教和道德的这种优势，是与其自身之自律和他律相结合的调整特征分不开的。人们经常说，法律是一种他律措施，其实，这只说对了法律调整的一半。在法律调整中，整个权利规范都是通过主体的自治行为来实现的，即使义务规范，也并非完全按照他律的要求来安排，而是按照自律与他律相结合的方式来构建。所谓守法意识和行为就是指主体在法律义务面前的自律意识和行为。正是法律将自律和他律有机地结合在一起，才克服了宗教调整和道德调整期望通过纯粹的自律以实现社会秩序的缺陷，使法律更加符合人类需要的多样性，也使法律在构造人类社会时能够发挥其更大的作用。因此，以法律作为社会构造的规范龙头就自不待言。
　　既然社会是规范地构造的，而法律是构造社会的最主要的规范，那么，说法律是社会构造的规范要素也就八九不离十。因此，法律不但产生于人本质的关系性生存，而且也产生于社会（人类有组织的生活方式）的规范性构造。法律的本质，就应当在人的关系性存在和社会的规范性构造中去寻取。它们构成了法律存在的合法性基础。
　　第二、法律的命令属性-法律对社会产生作用的原因。法律就是命令，这至少是自从霍布斯以来就不断被发扬的观念，也是被人们不断地置于道德立场而拷问的观念。但不论如何，站在实证的立场我们所见到的法律没有不存在命令属性者。不过，我们在理解法律的命令属性时，需要结合前述法律存在的合法性基础来考量，否则，所谓命令有可能被人们误解：即去掉法律成立时的协商性、交涉性前提，而把法律的命令当做远离道德、甚至背离道德的事实。同时，法律的命令属性也不仅仅是强者对弱者的命令、有权者对无权者的命令，我们毋宁将这种命令置于人之关系性存在的互约机制中来考察。