2018迈向一种法律的社会理论（第二章）

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　　第二章　马克斯　韦伯的法学研究方法
　　马克斯　韦伯的研究方法是十分独特的，不同于在他以前或与他同时代的任何一个社会科学家。而且，他本人还非常重视方法论本身的研究，撰写了几篇这方面的经典论文。[1]他所提出的一些重要的方法论概念比如“理解”（Verstehen）、“价值无涉”（Wertfreiheit）和“理想类型”（Ideal-typus）;已经成为谈论社会科学方法论者所不得不涉及的主题，同时也是引起许多误解和争论的源泉。一个长期困扰韦伯研究者的问题是：韦伯赖以提出和发展这些概念的学术资源是什么？难道他的方法论体系纯粹是出于个人的独创吗？由于本文的主要目的是论述韦伯的法律思想，所以不拟对他的整个方法论体系进行全面的评述。在这一章里，我将试图论证：（1）。;韦伯的许多方法论概念都来自法学，他所接受的法学教育和在此过程中形成的“法律家”思维方式是孕育其“独创性”学术贡献的一个重要资源；（2）。;韦伯对来自法学领域的这些概念进行了理论上的改造，使之服务于他研究“社会现实”的目的，从而发展出一套前所未有的系统研究方法。当他借助这套方法回过头来研究法律时，便给法学研究带来了一种方法论上的创新。
　　第一节　韦伯研究方法的独特性
　　在第一章里，我们已经谈到：十九世纪的社会科学基本上是在套用自然科学的研究方法，试图创建一种“社会物理学”（孔德语）。在今天看来，这种忽视人类精神世界的研究方法不仅是缺乏吸引力的，而且是不可行的。另一方面，以狄尔泰（Dilthey）为代表的德国“文化科学”传统则强调以“价值”（value）为要素的人类文化的重要性，并且主要用历史的方法去发现这些“价值”。新康德主义哲学家李凯尔特（Rickert）正式区分了自然科学的研究方法和文化科学的研究方法，认为两者绝对不可混同。但他本人并未发展出出一套系统的文化科学研究方法。李凯尔特的思想对他的朋友;马克斯。韦伯;深有影响，[2]但后者并不满足于区分“事实”（facts）和“价值”（values）的世界，而是在李凯尔特止步的地方继续前进，致力于发展一套研究“价值”的“科学”方法。韦伯把人的“社会行动”（Soziales;Handeln）作为其研究对象的基本单元，他的研究既注意“社会行动”的可观察到的外部表现，又关注“社会行动”的主观意义（Sinn）。实际上，他之所以选择“社会行动”作为基本的研究单元，就是为了在承认人的主观价值的基础上打破“应然”和“实然”、“事实”和“价值”、“主观”和“客观”的二元对立。他既不同意实证主义把人类行为化约为可观察的外部表现的做法，也不赞同完全回到人的主观世界、进行没有任何验证标准的“思辨式”研究。也就是说，他的研究方法综合了、或者至少可以说是试图综合客观性的“说明”（explanation）和主观性的“解释”（interpretation）。他所首创的“理解社会学”就是这种研究方法的具体应用。用他本人的话来说：
　　社会学（这个字眼具有多重涵义，下面仅以我们所理解的方式予以定义）是一门科学，其意图在于对社会行动进行解释性的理解，并从而对社会行动的过程及结果予以因果性的说明。[3]
　　韦伯还指出，对主观意义的解释也象所有科学的观察一样，需要追求“确证”（Evidenz）。[4]这一点使他区别于新康德主义者。而他紧接着又指出：“理解的确证”可能是“（a）。具有理性的性质（因而具有逻辑特性或者具有数学特性）；或者是（b）。具有感觉上可以重新体验的特性（感情的、艺术领悟的性质）。”[5]在这里，（a）可以看成是实证主义方法的体现，而（b）则又具有“文化科学”方法的特性。因此，韦伯显然是在进行一种“新的综合”。那些认为韦伯是一个“新康德主义者”[6]或者是一个“实证主义者”的观点都是错误的，或者至少可以说是片面的。
　　第二节　韦伯对传统法学研究方法的创造性转化
　　马克斯。韦伯独特的研究方法只有放到他的法学背景之中才能得到更好的理解。韦伯在他的各种著作中很少正面引用其他社会科学家的论著，倒是法学家的学说常常在他的行文中被正面地加以介绍。这一点在《经济与社会》中得到最明显的体现。他的一些重要方法论概念，比如“理想类型”或“纯粹类型”、“客观可能性和充分原因”等等，在社会科学或社会理论的脉络中都无法找到出处。所以研究者们常常惊叹于韦伯“创造”概念的能力。实际上，韦伯是一个严格意义上的“传统”学者，他的所有重要思想都有学术上的根源，只是他比同时代的大多数思想家都更为成熟和稳健，没有象他们那样到自然科学中去为新生的社会科学寻找方法和理论源泉，而是致力于从法学这门古老的学科中发掘出可以帮助社会科学家研究社会现实的系统方法。迄今为止的韦伯研究者们都未能深入考察韦伯的法学教育背景对其毕生学术事业的深刻影响，这是一个重大的缺憾。只有梅耶在《马克斯。韦伯与德国政治》中提到过这么一句：“韦伯是一个接受过完备法律训练的法律家。罗马法和罗马法的历史对他的思想产生了深刻的影响。”但他接下来说：“至少就目前而言，法律科学超出了我的能力所及范围。”[7]此外，还有许多研究者也都说过类似的话，其中还有以为正确地指出耶林是韦伯行动类型学说的主要理论先驱，[8]但没有人对此进行过哪怕是略微详细一些的论述。
　　法律作为一种历史性的存在;历史法学派的方法论贡献
　　在西方社会中，法律是一种铸成为传统的社会规范。一方面，包括民法法系和普通法法系在内的整个西方法律体系都有一个共同的源头-两千多年以前诞生的罗马法，另一方面，法律又是一种解决现实问题的工具，具有最切实的实用性。因此，在法律这个场域中，历史与现实的交织和融会表现得最为明显。正因为这样，法学发展成为一种用历史方法来解决现实问题的系统知识体系。
　　历史在法学中一直起着非常重要的作用，它对法律原则（principium或arche）的发展来说是至关重要的。在查士丁尼组织编撰的《学说汇纂》中，第一卷就收录了庞波利由斯（Pomponius）的法律史作品;“论市民法的起源”。在漫长的中世纪，研究教会法和市民法的经院派法学家也保持着对历史的高度尊重。在中世纪末期，人文主义的学者和教师以及文艺复兴运动中的法律史学家则把历史推上了至尊的地位。Valentinus;Forster和其他新兴市民大学中的法律学者把罗马法的历史引入到近代思想之中。其中最详尽的作品当数Arthur;Duck所著的《市民法在基督教各王国中的作用和权威》（1653），介绍了到17世纪为止的欧洲封建法、市民法和教会法的历史。此外，这种历史研究的方法也进入到各封建王国本土法的领域，典型的作品就是Hermann;Conring的《日耳曼法的起源》（1643）。[9]历史还进入到16世纪以后的司法技术层面，成为“法律解释”的基础，以补充或替代以前惯用的哲学方法。在《学说汇纂》中有一节题为“语词的含义”（De;verborum;significatione）的内容，其中便提出了解释、语源和语言变迁等问题，鼓励采用历史的方法来解释和适用法律。这些问题在中世纪其实是非常复杂的，因为“解释”实际上意味着要在蛮族的语汇和罗马;拜占廷或罗马;教会术语之间进行互译。对古典文献的翻译和评注、对不同法律制度进行比较的论文以及法律词汇表，这些都是当时的法律职业者案头必备的工具，也是历史方法运用于司法实践所产生的成果。
　　作为法律思想史上的一个重要流派，历史法学派（historische;Rechtsschule）诞生于十八世纪末、十九世纪初的德国，其开山祖师是胡果（Hugo），而它的主要创建者和思想源泉则是卡尔。弗利德利希。冯。萨维尼（Karl;Friedrich;von;Savigny）。萨维尼一生的主要学术贡献主要包括：（1）。;1803年出版的《论占有法》（Das;Recht;des;Besitzes）；（2）。;1814年发表的与蒂鲍（Thibaut）论战的“论立法和法学在当代的使命”；（3）。;创办了历史法学派的理论阵地：《历史法学年刊》（Zeitschrift;fur;geschichtliche;Rechtswissenschaft）；（4）。;出版了两部系统的法律史名著：《中世纪罗马法史》和《当代罗马法体系》。[10]在这些研究中，萨维尼发展出了一套系统的历史研究方法，并进而使历史成为法律的“灵魂”，而不仅仅是一种方法。在萨维尼的理论体系中，对马克斯。韦伯影响最大的因素包括：（1）。萨维尼并不把法律看成一个有着自身目的的整体性存在，恰恰相反，他认为法律是一个由各种概念、原则和技术组成的复杂体，因此，研究法律的历史并不是研究一种“绝对精神”的历史演进（与黑格尔区别开来），而是要研究不同的法律概念、原则和技术如何经由不同的历史发展过程而成为现实法律制度中的有机组成部分。在《论占有法》一书中，萨维尼就专门研究了“占有权”这一特定的法律设计在历史上的演变过程。萨维尼指出：历史方法的目的不是“表彰罗马法或任何一种固有法律体系的丰功伟绩”，而是“追溯每一项既定制度的来源，发现某种有机的原则，由此把那些现在仍然具有生命力的制度设计与那些已经死亡的、只属于过去的法律规范区别开来”；[11]（2）。萨维尼打破了把法律看成一个封闭体系的成规，他分析了法律与社会母体之间的密切关系，研究了法学家从社会现实中抽象出法律概念和原则的过程。他发现：法律与“事实”之间存在一种历史性的相互转化关系，许多现在的法律设计在过去都是首先作为事实而出现的，比如“占有”。因此，要想严格区分“事实”和“法律”，从而把法律建构为一个自足的系统，这在理论上和现实上都是行不通的。
　　韦伯从萨维尼那里得到了许多启发。这体现在他的两项重要方法论贡献上：首先是一种反对目的论和社会有机体论（以斯宾塞为代表）的“系谱学”研究方法，即：追溯促使每一种社会现象发生的各种影响因素，但否认存在一些“终极的”、“最根本的”原因，也反对把社会视为一个追求着某种目的的整体。其次是他的“历史社会学”方法，即：研究历史，但不把历史作为一种已经死亡的过去，而是视为一种仍然具有“现实效应”的力量，因此，要“建构一个社会学框架来引导历史研究”，[12]从而使历史与现实的相关性得到揭示。由此可以看出，韦伯在借鉴萨维尼研究方法的同时，已经对之进行了一定的改造，从而实现了自己的方法创新。
　　法律作为达到目的的手段;耶林的法学研究方法
　　韦伯的朋友、法学家古斯塔夫。拉德勃鲁赫在他所撰写的一部法哲学教科书中是这样评价鲁道夫。冯。耶林（1818-1892）的：“耶林把以往法律哲学中的各种思想要点都汇集和综合起来，以促使法哲学的再生。”[13]而耶林完成这一工作的过程恰好发生在韦伯接受法律教育的时期，对韦伯学术思想的形成产生了深刻的影响。耶林法律思想的核心是强调法律中的目的因素，即认为法律的根本目的是为根本利益冲突的解决提供一种方案。法律体现着对立利益之间的折衷和妥协。[14]为了研究法律如何在各种对立利益之间达致妥协，耶林必须摆脱形式主义的法律研究方法，将目光投向社会现实。在此过程之中，耶林发展出了一套系统的“社会理论”。韦伯通过耶林与十九世纪的社会理论传统建立了联系，他从这一传统中吸收和继承了一些基本的解释性概念，其中包括社会行动、集体性（collectivity）、社会力量、人性、人类的共同目的（common;human;telos）、一般发展原则、社会进化观等等。[15]
　　将耶林和马克斯。韦伯的法律思想进行对比，我们发现两者之间的相似性是非常明显的，但韦伯并未完全照搬耶林的概念和论式，而是对耶林的核心思想进行了具有重要方法论意义的改造。概而言之，韦伯从耶林那里借鉴并加以改造的范畴包括：在研究罗马法的过程中，耶林发现：在古罗马严谨、系统的法律体系背后始终潜藏着一个能动的社会行动者的概念，这个行动主体是某一家族的成员，承载着相应的权利和义务，以自己的行动去创设法律关系。如果没有这一行动者的概念，整个罗马法体系就会成为一堆僵死的条文，而缺失了一种使之赋有生机的精神。[16]在中世纪，罗马法得以在教会法中蛰伏、延续，而教会法对罗马法的发展所作出的最大贡献便是把“自由意志”这一属性赋予了法律行动者。[17]
　　具有“自由意志”并拥有若干社会资源（身份、财产、法律权利等等）的社会行动者这一概念为马克斯。韦伯所继承，成为他的整个社会理论的基石。（1）在发现并使用了社会行动者这一概念之后，耶林进一步指出：追求利益的目的是所有社会行动的内在动力。包括法律在内的所有社会制度都是人们有目的的社会行动的产物，它们反过来为人们的社会行动提供了一种有序化的导向。因此，“目的是全部法律的创造者；没有任何一条法律规则不是产生于一种目的;也就是产生于一种实践性的动机。”[18]韦伯继承了耶林的这一思想，认为人的全部社会行动都基于某种主观意图。不过，他认为耶林的“目的”概念不足以涵盖人的主观世界的丰富性，因此用“意义”这一概念来取代了它。耶林所称的目的带有浓厚的功利主义色彩，所指向的唯一目标就是“利益”；而韦伯所称的“意义”则具有十分丰富的内涵，包括情感、利益计算、宗教信仰、道德操守等等。（2）耶林在其研究中发现：人们追求利益的活动必然与他人发生关联，而合作则是实现社会共同利益的必然方式。合作意味着“把个人的目的与他人的利益结合起来”，[19]它是包括国家在内的所有社会组织赖以存在的基础。社会组织的目的是维持合作并确保社会成员的意愿保持基本的一致，它们达到这一目的的手段则包括强制、奖励以及道德和伦理上的说服。[20]韦伯也继承了耶林研究社会关系和社会组织的基本视角，他首先考察了人们之间形成社会关系的基本方式，随后研究了某些社会关系得以固定下来成为社会组织的过程。出于反对简单化和化约论的一贯立场，韦伯在考察社会关系或社会合作问题时突破了耶林只关注利益的局限，而看到了社会关系的复杂基础，其中包括血缘、情感（包括爱情）、市场交换、共同的价值取向和宗教信仰等等。他基本上同意耶林关于社会组织内部秩序维持机制的理论，认为一个组织内部的秩序可以通过自愿协议以及强制与服从两种方式而获得。（3）韦伯发展了耶林关于“职业”（Beruf）的观点。耶林认为：“通过‘职业’一词的社会含义或客观含义，即一种主体资格或者是一种召唤某人去完成某项事业的内在声音，我们得以理解某种特定的行为方式，通过它，个人把自己持久地摆在某种社会位置上;这就是他/她的社会岗位。当某种职业与主体谋求生计的经济目的结合起来时，它就被称为一种‘行业’或‘业务’。因此，行业或业务是作为主体生活的目的和手段的全部活动的一个组成部分。通过”生活的目的“一词，我们建立了职业与社会之间的关系。通过‘生活的手段’一词，我们建立了职业与主体之间的关系。”[21]在这段深刻的论述中，我们发现了韦伯本人的许多重要思想的雏形：（a）。在韦伯本人的两篇重要演讲稿：“作为职业的学术”和“作为职业的政治”中，他强调了职业对一个的生活方式乃至思维模式的影响。正象耶林所指出的那样，职业不仅是一个赖以谋生的手段，它也成为一个人在社会上找到并保持一个位置的根本方式，成为他/她的安身立命之本。现代社会的整个权利结构和知识/话语结构都以某种职业结构的面目出现，判断某一个人是否有资格就某一问题发言、是否有权力在某一领域发号施令的最重要根据就是他/她的职业。面对浩如烟海的事实，一个学者选择其关注重点和研究路径的方式也是受其职业所制约的，因此，科学、尤其是社会科学中的“客观性”并不是一个简单的是否与事实对应的问题，而是一个是否如实地反映某种社会意义结构的问题。（b）。法律家（包括法学家、司法官员和执业律师）是人类历史上最早出现的职业群体之一，而马克斯。韦伯本人也曾经是这一群体中的一员。因此，他对职业的想象在很大程度上是以法律职业为摹本的。在《经济与社会》中，马克斯。韦伯花了大量笔墨来论述法律家的职业活动如何促使法律向一般化、抽象化和系统化的方向发展，又如何在一般化的规则与具体的职业判断之间保持一种适度张力的过程。因此，关于法律职业的理论建构在韦伯的法律社会理论中居于核心的位置。（c）。在《新教伦理与资本主义精神》中，马克斯。韦伯更从职业这一概念中提炼出一种职业伦理或职业精神，通过研究新教伦理与这种职业精神之间的关联，他揭示了导致资本主义产生的一个重要因素。
　　第三节　韦伯方法论体系中的独特概念
　　我们已经看到，历史法学派和耶林的法学研究方法为马克斯。韦伯提供了建构自己独特方法论体系的基本出发点。其实，法学教育背景对韦伯研究方法的影响并不至于此。在下面的论述中，我们还将追溯其它法学研究方法对韦伯的影响。我们将看到韦伯是如何对这些方法加以改造和创新，从而发展出自己独特的方法论概念和体系。
　　理想类型
　　理想理性（ideal-types）是韦伯方法论中的一个核心概念，是他借以建构其社会理论的基本工具。具体而言，理想类型方法的运用要经过这样一个过程：首先，研究者要根据经验信息提出自己所欲解决的问题，然后根据问题的结构设计出涵盖这些经验信息（可能是社会事实，也可能是历史资料）的理想类型。随后，研究者可以用这些理想类型去解释更大范围的文化现象。理想类型方法有这样两个特点：首先，它具有一定的“价值关联”，也就是说，研究者的问题结构中蕴涵着一定的价值判断，而理想类型本身也必须能够对研究对象对包含的意义结构作出解释，这使得理想类型的研究方法与逻辑实证主义的研究方法区别开来。其次，“理想类型方法的目的不是侧重揭示各种文化现象之间的家族相似性（generic;similarities），而主要在于辨析它们之间的差异。”[22]的确，韦伯的各种理想类型概念;从合法统治的三类型到资本主义精神;都着力于探究各种不同社会、或不同历史阶段的文化现象之间的差异，通过这种比较历史社会学的研究，韦伯凸显出了现代西方社会的独特性。
　　根据沃尔夫冈。蒙森的分析，韦伯的理想类型共有两类，其一是结构类型，用以呈现某种共时性的社会结构；其二则是社会变迁类型，用以展示一定时间跨度内的历史过程。[23]在韦伯的实质性分析中，这两种理想类型往往是交替出现的，有时则又互相融合、难分彼此。通过对它们的灵活运用，马克斯。韦伯得以在其社会学研究中注入一种历史的维度，并得以发展出一种宏观性的历史理论。
　　韦伯再三强调：他的所有研究都是通过理想类型的方法来展开的，也就是说，他并不认为自己的研究是对真实世界的如实描述。那么，这样一种研究的真正意义何在呢？要回答这个问题，我们必须对理想类型方法的起源作一番考察。我们再次发现，韦伯早年接受的法律教育和他所熟悉的法学思维方式在这里又起到了关键的作用。我们知道，法律是一套抽象的行为规则。法律的形成和运用过程大致可以分成这样几个步骤：首先是“分离”（isolation），也就是把一些规范性的因素从社会事实中提取出来；其次是“概括”（generalization）和“抽象”（abstraction），也就是进一步对这些规范性因素进行逻辑上的整理，从分散的、具体的因素中概括出一般性原则，再把这些原则整合为一个内部逻辑一致的规则体系。最后则是“适用”（application），即找出某一社会事实状态与某一法律规则之间的内在相关性，并根据这一规则对该事实作出法律上的判断。在这一过程中，必定涉及到对规则含义和事实情境的解释（interpretation）。韦伯本人对法律科学中的这些方法和步骤是了如指掌的。在《经济与社会》中，他分析了藉由“一般化”（generalization）和“体系化”（systematization）而构筑起来的法律科学的世界。在这个世界中，人们借助一些抽象化和一般化的概念来把握世界的复杂性，把事实分为“与法律有关的”和“与法律无关的”，并且通过“意义阐释”的方法把这些事实建构为法律上成立的“证据”。同时，法律科学还会借助演绎推理的方法在“证据命题”（即“事实命题”）和“法律命题”之间建立一种关系，从而推导出一个法律结论。
　　通过这一初步的考察，我们发现：法学思维方式并不试图去认知“真实”的客观世界，恰恰相反，它试图通过人类的主观建构活动去赋予客观世界以“意义”。法律职业活动和法学是人类“改造”世界的总体活动中的一个组成部分，是通过人的眼睛来看待这个世界、并通过人的心智来认识这个世界的一种方式（而且，这里的人必定是社会性的人）。其实，史学和社会科学也具有类似的性质。著名的韦伯思想研究者罗斯教授指出：
　　虽然历史的偶发事件和历史的多元性，使我们不可能认知历史发展的实际过程。但是类型或模式的建立则是必须的，因为关于历史的结论，是用类型学的词汇来表达的，这就是类型学与历史解释之间的相互依赖性，是方法学上最彻底的理论基础。[24]