2018法律细化的必要性及其方法

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　　一、法律细化原因
　　孟德斯鸠在《论法的精神》一书中写道：“一切有权力的人容易滥用权力，这是万古不变的经验，防止滥用权力的办法，就是以权力制约权力。”这里的权力是国家权力，而国家权力是通过体现国家意志的法律来加以确定和认可的。如果国家不把权力以法律明确细致地加以规定，就会导致授权不明，就会导致行使权力的机关和人员有意无意地篡改法律意识和精神，随意根据自己的需要来适用法律，根据“关系”的需要来适用法律，随之而来的问题是腐败的滋生，其表现是有的司法人员、执法人员敲诈勒索、受贿索贿、贪脏枉法、徇私舞弊等方面犯罪严重，发案增多。这些人用公权与私权交易，用公权谋私利。而防止的办法就是细化法律，加强法治，用法律制约权力，规范权力，然后才能用法律来监督权力，有效地控制权力，因而加强立法和对现有法律的细化成了防范腐败的必不可少的条件。因为战胜腐败是整个法制的系统工程，是立法、执法、司法、守法和法律监督的有机统一，而立法是法制的前提，立法的质量高低和完善与否，直接影响着执法和对执法监督的效果。只有立法完善并加以细化，法律明确具体，灵活性和随意性小，才谈得上司法机关、执法机关认真司法，严格执法和对不严格执法实行有效监督。同时，立法本身带有防患于未然的功效，对有违法犯罪动机的人起警示作用。通过立法的细化，把滋生腐败的土壤预先消一次毒，把很多丑恶行为防范在未萌状况，使动机不纯的人不敢以身试法而变成好人，使好人不变坏。
　　就我国目前的情况看，法治建设取得了一定的成效，但也确实存在无法可依、有法难依、有法不依、执法不严的问题，有的还相当严重。突出表现在：一是办“关系案”、“人情案”、“金钱案”，甚至索贿受贿，徇私枉法；二是违法查封、扣押财产、违法办事，违法执行；三是参与搞地方保护主义，偏袒本地当事人，侵害外地人的合法权益；四是违反司法执法纪律，四是乱收费，乱拉赞助，费用管理混乱；六是对当事人态度生硬、冷漠、以权谋私、耍特权、耍威风，吃拿卡要。司法和执法腐败使人民的权利和自由受到侵犯，有冤无处升，有理无处讲，社会丧失对国家、政府，对党的信任感与凝聚力。即使是局部的腐败，也是对正义的源头活水的玷污，如果不能得到及时有效的矫正，将足以动摇法治的根基。人们会由信任司法、诉求司法转而对司法乃至对整个法治作出否定性评价，于是只好求诸于所谓“贤明的人治”或干脆任何治理方式都不要。因此反腐败是关系党和国家生死存亡的严重政治斗争，惩治腐败，纯洁队伍，是全党全国上下的共同呼声，是中国改革开放的当务之急。对于腐败，尽管党中央对反腐败高度重视，尽管人民群众对腐败现象深恶痛绝，但腐败现象如同久治不愈的顽症，依然存在，且随着形势的发展腐败愈演愈烈。这难道是市场经济本身的原因吗？答案是否定的。市场经济并不是腐败的根源，相反却是促进社会主义市场经济发展，走向世界的最好选择。但现在存在的问题是市场发育不良，交换规则、行为规范和监督措施不完备。分析其原因，主要表现在以下几方面：
　　（一）;自由裁量权的大量存在。在我国法制的不健全首先表现为立法的不健全。社会生活中有的问题的解决找不到准确的法律依据，少数掌握权力的人往往随心所欲，看金钱、看关系、看亲情办案，把人民赋予的司法权当作向当事人吃拿卡要的资本，不送礼不给好处和没有关系就一推了之，如果得到好处，就会想方设法找依据，生拉活扯，牵强附会，维护送礼方的利益，甚至置国家法律于不顾，徇私枉法，作出枉法裁判，这是明显的违法。有些问题的解决虽有法律规定，但却给司法人员留下很大的活动空间，即自由裁量权，这也是司法腐败的根源。法律很大的弹性规定给少数司法人员进行索贿受贿、办人情案、关系案大有可乘之机，即送礼者，可处理可不处理的，不处理，可判可不判的不判，或在判的幅度内偏轻处理，礼越重，处理越轻。这种做法本身很难说是违法，隐蔽性更大。但得利的是违法犯罪者和部分司法人员或小团体的利益，损害的是司法机关队伍在人民群众中的整体形象和国家法律的威信，正所谓“一粒老鼠屎搅坏一锅汤”，使国家机关在人民群众中的形象受到损害，影响了干群关系，进而可能危及到国家政府的正常管理。这真可谓沾污了国家，败坏了风气，损害了司法机关自身的形象。
　　法官是否应有自由裁量权？有人认为，法官只能被动地执行法律，不能任意创造法律，法官的判决是法律的帆板，法官是法律的嘴巴。还有人认为，法律是有漏洞的，有其滞后性，还有就是法律也有恶法，法官不能完全照搬法律。如果法官原封不动照搬法律，必然带来危害社会的结果。在西方，法官的自由裁量权逐步得到认可。在我国，法官处理案件应遵循以事实为根据，以法律为准绳的原则，但法律无依据时，如精神损害赔偿，法官可以根据案件的实际情况，作出适当的判决，但度很难把握，这就应对自由裁量权作适当的限制。如果不限制，各地法院的判决千差万别，甚至是截然相反的判决。由于生活的多样性和复杂性，应给法官一个自由裁量权，但由于对自由裁量权没有严格的规则操作起来很困难，再加上个人的知识能力的限制和没有一定的规则就会导致法治的不统一。不同的法院对同一案件会做出不同的判决。法官应根据一定的规则和良心、正义，理解法律的精神，结合个案来适用自由裁量权。
　　法官的自由裁量权对于克服法律的局限性，解决社会纠纷，追求正义和民主具有重要作用。但自由裁量权如不限制，必然会导致滥用。因此，法官的自由裁量权应得到控制。首先，立法控制，即制定完备得法律，使法官尽可能有法可依。立法应把握好度的问题。如果法律制定得太粗，法官自由裁量权太大，必然会导致滥用；如果太细，又不能适应社会经济的发展。应粗细结合，粗细得当，宜粗则粗，宜细则细，不断克服粗和细的矛盾，使其不断协调。其次，程序控制。法官只服从法律，法律应给法官提供一个可供行走的道路程序，法官只能走这样的法律之路，同时法律提供的程序应是中立的。只有程序中立，法官才能保护当事人的合法权益。
　　（二）司法人员自身的约束力欠缺和管理制度的不规范。权力缺乏明确、具体和有效的监督制约，必然滋生腐败，必然会偏离公正和公平，继而产生辐射效应，使社会公众产生怨恨、偏激和不满情绪。作为一个司法人员，首先要有良好的职业道德素质，因为职业道德的产生和形成是以司法机构和司法人员的产生为基本条件的，而且司法人员的司法活动，为司法人员职业道德规范的形成提供了条件，同时，司法人员的规范要求是司法人员群体共同认可的，由大家共同遵守的行为规范，这种规范虽不像法律规范那样;具有鲜明的强制性特点，但是通过人们的习惯、自觉以及社会舆论等，仍然具有一定的约束性和教育性，如立场坚定、刚直不阿、不畏权势、清正廉洁和不徇私情等。法官应凭良心、勤勉、公正、公平来履行职务，不应因党派的要求，公众的喧挠和不正当的批评而动摇。但是，由于市场经济刚刚确立，市场经济本身对原来计划经济的冲击，计划经济确立的各种观念被打破，适合市场经济要求的各种规范尚未健全，人们的新观念尚未确定，再者，人上一百，形形色色，这就会使少数思想政治觉悟低和道德水平差的干部见利忘义，法律没规定的钻法律的空子，法律不明确的则随心所欲处理，搞特权、以权换钱，捞好处。一旦失去控制，就会象瘟疫似的扩散平常，危害社会，损害司法机关的形象。
　　（三）市场经济和经济改革在法律上出现漏洞。在市场经济条件下，社会经济活动的主体逐步由原来的“社会人”变成“经济人”，由原来的大锅饭时的强调重义轻利向权利义务相统一的方向转化，而权利义务相协调统一的法律不健全、不完善，再加上人的贪逸和趋利的本能驱使，一些人会精心研究和分析法律的漏洞，并采取相应的对策和措施，;使法律的真正精神内容在有些人的手里扭曲变形，失去原来的本意和功能。为了保证市场经济的健康发展和经济体制政治体制改革的顺利进行，确保国家的权益和公民法人的合法权益不受侵犯，使各种纠纷的解决有法可依，使违法犯罪行为得到有效制裁，发挥法律在社会生活中的作用，做到法网恢恢，密而不漏，就应当加强立法工作，细化法律，使法律既为司法机关行使权力提供法律根据，也对他们滥用权力的行为实行制约。
　　（五）法律模糊，相互间缺乏协调，甚至相互矛盾。一个国家的法律是由不同的法律组成的统一体系，同时，同一类法律又由不同的机关制定和颁布，制定机关不同，其法律地位和法律效力也不同，它们相互联系、相互补充、相互配合，共同调整社会、政治、经济及科技文化生活。法律在制定时，要力求明确、具体、周密，相互间要协调和配合，并具有可操作性。法律内在的协调性、统一性、针对性和可操作性是法律理念的价值取向和趋同。当法律法规冲突时，以效力高的为准。但是，在现实生活中，由于各方面的原因，各个法律之间往往会发生这样那样的矛盾，有的发生界限不明等现象。这就产生：一是使执法者选择难，无所适从，导致处理的结果各地不一致，二是地方保护主义抬头，三是少数执法人员乘机不顾国家集体利益而徇私枉法。这些都是对国家法制统一的破坏。为了保证法律的正确实施，维护国家法制的统一，健全社会主义法制，有必要通过立法法的形式明确立法者的职责，使立法明确具体，相互协调形成一个整体，以利于司法机关执法。
　　二、法律细化是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求
　　（一）法律细化是国外经验的启示。由于法律具有相对独立性和作为人类文明成果的共同性，而发展市场经济是当今世界经济发展的大趋势，法律移植成了各国法制现代化的捷径。我国随着市场经济的发展和走向世界贸易组织，世界经济越来越一体化，我国在立法时应更加要注意对外国和周边地区法律的研究和借鉴，吸收其成熟的法律制度和符合我国国情的内容，使我国的立法与国际接轨。国际市场经济是法制经济，要求一切活动（包括司法活动）都要在科学严谨的法规框架内有序进行，法律规定得越细，给执法人员留下的自由裁决权范围就越小，规定得越死，执法人员就无法自由裁夺，这多少可以避免贪脏枉法的发生。如《意大利刑法典》共734条，条下还有款项；《意大利监狱法》共91条，条下分出多款多项。其篇幅比我国《刑诉法》多，比《刑法》又稍逊色；《意大利民法典》共2969条，内容扁幅将近是我国《民法通则》的二十倍。《法国刑事诉讼法典》共803条。这些法律对多种法律行为做了较详尽的规定，文字表达细密而又简洁，其立法技术达到相当高的水平。《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》在立法技术上是堪称进步的、影响重大的法典，它们已更多地利用已确定的事实把法官的裁量范围缩小到最小限度。又如新加坡公共汽车上吸烟，罚款;500新元，旅馆接待处吸烟，罚款500新元，在餐厅吸烟则罚款;1000新元，这种规定既体现了法本身处罚的严，;又体现了对执法者自身严，;这种严表现为没有执法的随意性和人情味，否则就是执法;者本身的违法将暴露无遗。所有上述国外的做法，对于我国市场经济刚刚起步，法制还不完善的情况，应是有所启示和值得借鉴的。