2018也谈国家法律与社会法律

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　　[摘要]把关系本是辩证统一的社会与国家，分割和对立起来的理论和观点是错误的。而把法律分为社会法律和国家法律“二元”对立更是错上加错。把国家权力分为公有制和私有制是一种混乱的思想表现，根本不能成立。国家法律产生于社会，作用于社会。国家的权力来源于民众，应服务于民众，始终在民众的监督之下，这是法制的自我完备机制，而社会矛盾体的斗争则是其存在的原动力。　　[关键词]国家与社会，国家法律，社会法律，有感与商榷
　　《社会的法律与国家的法律——从国家与社会的关系看中西法律的差异》一文，是苏州大学法学院周永坤教授一篇大作，发表在《法商研究》2003年第2期上。为了行文之方便，以下简称“周文”。读过该文后，对本人的感受颇多，文章中的思想和观点是对本人有一些法意上的启发和思索，但其中主要立论和思想观点是错误的，不能成立的。因而有必要提出来同周教授进行商榷。一、国家与社会是互动关系
　　国家与社会之间的关系，涉及到国家与社会的区别、国家与社会各自的地位以及国家与社会的互动三个基本问题。周文认为，用“社会与国家两分的方法来分析东西方法律文化就会发现，无论是在理论层面还是在实践层面，法律文化的重要内容都和国家与社会的关系相关联，国家与社会的不同关系决定了法律的式样。”①不难看出，这是把本来包括三个基本问题的国家与社会的关系，予以简单化。用社会与国家的“两分方法”，“一刀切”地把东西方法律文化分为两个式样：“西方的社会主导模式与我国的国家主导模式。西方的社会主导模式造就了西方的法律是社会的法律，是社会控制国家的工具；我国的国家主导模式导致了我国的法律是国家的法律，是国家控制社会的工具。”②
　　在认识国家与社会的关系问题时，采用“两分”方法，是用国家与社会的区别点概全了这二者之间的复杂关系。只看到它们之间作为两个概念的区别，而忽视了它们之间的关联性、互动性和相一致性。从理论上讲，人从动物分离出来那时起就有了社会，就有了人类社会与自然界的区分。社会是人们相互关系的总和体。没有人类的出现，就没有人类社会。国家是人类社会发展到一定历史阶段才出现的。③无论马克思主义与西方思想家对国家产生的原由、理论是如何的不同，但总有一点是相同的，即国家与社会是两种不同的概念和两种不同的客观现象。没有人认为，国家就等于社会，或是社会就等于国家。虽然国家从领土及居民意义上讲是有个地域意义，它同这个地域里的社会范围是相重叠的，但是也没有人会认为政治国家与社会是不分的。周文作出“我国传统是国家与社会是不分”的判断是不完全与历史相符合的。夏王朝是我国第一个奴隶制王朝，它是在父权家长制家庭基础上逐步发展起来的。一邦之内的全部田地都为邦君（由原来的部落首领转化的）所有，其下的各级贵族之“家”又各自分有邑聚或一部分田地，他们以役使奴隶耕作为主，这就构成了奴隶制社会。在这个社会众多邦国之上，建立了统治全社会的夏王朝。夏朝这种王室有“天下”，诸候有“国”，大夫有“家”的社会格局，说明国家和社会在那时也是有别的。“王室”、“诸侯”和“家”既是夏朝的阶级结构，也是其国家制度。而这里讲的“天下”、“诸候国”和“家”则是夏朝的社会结构。《夏书》记：“众非元后，何戴？后非众，无与守邦。”④这说明了“元后”（夏王）与“众”（社会广大群众）的关系，由此形成了“民惟邦本，本固邦宁”的观念。当然，那时对国家和社会也不是分得十分清楚的。周公旦为了统一国家，扩大统治的社会范围，实行的分封建国制，既是一个国家、民族统一问题，又是统一当时四分五裂社会的问题。正如柳宗元的《封建论》说：“周有天下，裂土田而瓜分之，设五等，邦群后，布履星罗，四周于天下，轮运而辐集，合为朝觐会同，离为守臣捍城。”⑤柳宗元在这里所说的是周朝分封制早期的情况。他认为分封制的早期是起了推动中华民族统一事业的作用。
　　相反，周文认为“从古希腊开始，社会与国家就是两分，社会早于国家而存在，在国家产生以后，社会独立于国家而存在。”⑥认为从古希腊开始，西方就是社会与国家相分开，社会独立于国家而存在的，也是不符合历史事实的。古希腊奴隶制国家的形成是与希腊当时的城邦社会联系在一起的。公元前12世纪开始，在希腊这个多岛的地域先后建立起二百多城邦，其中雅典城邦最有代表性。以雅典为代表的希腊奴隶制经济突出的特点是小农和小作坊的经济占据优势。到公元前5世纪时，商品经济比较发达，不仅工商业完全是商品生产，农业中也以经济作物为主，面向市场，反过来粮食却大部分依靠进口。希腊各城邦一般不以本城公民为奴，所使用的奴隶都是外邦人和蛮族人，而且奴隶主拥有的奴隶数目也比东方奴隶主拥有的奴隶要少的多。雅典民主制国家的形成，完全是通过提修斯、梭伦和克利斯提尼三次改革，使其逐渐适应小国寡民、以城市为中心、居民杂居、商品经济和贸易十分发达的社会状况。正如恩格斯所指出：“现在已经大体上形成的国家是多么适合雅典人的新的社会状况，这可以从财富、商业和工业的迅速繁荣中得到证明。”⑦国家是社会经济基础的上层建筑的主要部分，它的产生、形成和发展始终有赖于社会经济基础，这是唯物主义国家观的根本观点。马克思在《黑格尔法哲学批判》中，深刻批判了黑格尔在市民社会与政治国家关系问题上颠倒因果的唯心主义的谬误，指出：不是政治国家决定市民社会，而是市民社会决定政治国家。市民社会“这一名称始终标志着从生产和交往中发展起来的社会组织。这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及其他观念的上层建筑的基础”。⑧不管是东方国家还是西方国家的起源，也不管是古代和近代以来东方国家还是西方国家的存在、发展和变化，马克思主义的唯物主义国家观都是适用的。那么，是不是西方自希腊开始，“社会独立于国家而存在”呢？国家不可能没有社会作为自己的基础而独立存在。同样，社会也不能没有国家而独立（指阶级社会）。⑨在阶级社会或社会还存在不平等状态下，认为社会可以离开国家而独立存在是一种幼稚和幻想，是无政府主义思想表现。因此，把社会与国家相对立起来的观点是十分有害的。
　　市民社会的古典形态当数古罗马的共和时代，它的突出表现是：（1）政治上实行贵族共和制，执政官选自贵族，元老院也为贵族所把持；（2）平民由于与贵族的长期斗争，争得很大权利。正如恩格斯指出：“氏族社会变成了闭关自守的贵族，贵族的四周则是人数众多的，站在这一社会之外的，没有权利只有义务的平民；平民的胜利炸毁了旧的氏族制度，并在它的废墟上面建立了国家，而氏族贵族和平民不久便完全溶化在国家中了。”⑩（3）而平民与贵族长达两个世纪的斗争，基本上是采取的合法的和不断改革的形式进行的。这一长期斗争过程同时也是罗马共和国法制体系化的过程。《十二表法》的公布就是平民斗争的结果，而且里面许多内容体现了平民斗争的胜利成果。平民的斗争又通过了李锡尼——绥克斯图法案（公元前367年）和波提利阿法案（公元前326年）等成文法律，使平民获得了担任执政官的权利，对占有国有土地规定了最高限额，废除了债务奴隶制，平民大会有权通过决议即具有立法权。更为重要的标志是市民法或公民法和万民法的出现。以上三点是我们认识罗马市民社会不可缺少的条件。如果认为罗马市民社会独立于罗马国家，显然是不符合上述历史事实的。我们只能说，从政治上讲罗马是奴隶制的共和国家。它是以罗马平民（实际上主要是富裕平民）获得基本权利的社会为基础的。反之，这样的市民社会又有赖于如此的共和制国家来保障。国家与社会的内在联系和不可分割性，使我们在实际中不可能脱离开一定社会去认识某一个国家，也不可能脱离开某一国家而真正了解到它所处的社会。之所以把古罗马共和国称为市民社会，主要是因为相比较之下，古代东方奴隶制国家里市民的成分小，社会里除了奴隶主贵族外都是大批奴隶。而罗马共和国里的市民成分大，而且享有一些公民权。其实，市民社会的本质点是市民或公民拥有基本的公民权，而且能对国家权力或公共权力起一定的制衡作用。市民社会与国家的关系，说到底是二者如何分配权利（权力）的问题。
　　17—18世纪以来的市民社会越来越理性化，它突出地表现在：国家远离社会、社会的权利空间更大。国家与社会的分离是建立在理性主义思想基础上，但绝对不是周文所说的“社会独立于国家而存在”。在政治上，国家权力走上法制化，社会民主的法制化程度比较高。在经济上，国家对经济实行不干预和放任的自由主义政策。在自由资本主义时期，社会自由竞争占据统治地位，这时的“资产阶级虽然反对国家干预经济生活。但却迫切需要法律有力地保障私有财产的神圣不可侵犯的权利，需要法律规定自由竞争的规则。”这个时期的国家权力和市民社会的权利分布和结构更加明晰起来，集中地表现为公权力与私权利的有机协调统一。反映到法律上是公法与私法分得十分清楚。
　　有意思的是，资本主义社会在20世纪20—30年代爆发了世界性的经济危机，为了挽救资本主义经济，资本主义社会被迫走上了国家干预的道路，维护凯恩斯主义的经济理论和政策。国家对社会的作用，尤其对宏观经济的调控作用凸现出来，走向自由资本主义时期奉行的自由放任主义经济政策的对立面。二战后，资本主义国家搞起了福利主义政策，进行了“社会立法”。进入20世纪50—60年代伴随着第三次大规模的科技革命浪潮，促进了传统经济部类和产业结构的深刻变化，凯恩斯主义受到了批判，西方出现了一批新的经济理论和流派，如新古典综合经济学派，把宏观经济理论和微观经济理论综合起来，认为在当代的市场经济生活中，政府的宏观调控作用和市场的微观调整作用都很重要，是解决经济“滞胀”危机，稳步发展经济所必需的。上述资本主义社会的经济生活所经历的“自由贸易→国家干预→自由贸易与国家干预相结合”的历史过程，充分告诉我们，19世纪以来的现代市民社会仍然不存在什么“社会独立于国家或国家独立于社会”的客观事实，相应地讲，也不存在什么“公权”脱离“私权”或“权力”脱离“权利”，反之亦然。
　　20世纪90年代以来，世界出现经济一体化，国家间的经济组织迅速增加，非政府间的社会、经济、科学技术、文化组织团体多起来。当今时代的市民社会随着世界经济的一体化，已经冲破传统的一个国家社会的范围，打破社会概念的国家地域性和民族性，具有世界性。即是意识形态不同的国家，为了适应经济的一体化发展的形势，也在超出不同的意识形态领域来寻求共同点而加强合作。在这样新的形势下，国家与社会同样不是对立的和各自独立的，而是不可分离，共存互动的。当代市民社会反映出以私人领域、志愿社团、公共领域、社会运动等结构要素和个人主义、多元主义、民主参与、法治原则等特征。它直接反映了全球化时代的要求。这样的市民社会与国家的关系，已经“走出了国家与社会、权力与权利、公共领域与私人领域等的简单对立二分框架，关照了国家与市民社会的发展现实，深入研究市民社会对抗国家、市民社会制衡国家，市民社会与国家共生共强，市民社会参与国家、市民社会与国家合作互补等多种关系模式。”“无论市民社会理论如何丰富发展和演变，其理论内核和精神气质仍是倡导多元权利对权力的分解平衡和互动发展，以达致自由、民主和法治之目标。”其实，当代，国家与社会的关系正是要体现这种思想和理论：用多元的社会权利制衡一元的国家或公共权力，国家或公共权力同时应以法关照社会。
　　现在涉及到一个现实的具体问题，就是世界经济的一体化，市民社会的全球化，它与国家主权的关系问题。关于这个问题，朱景文教授指出：“国家主权对内是最高的，对外是独立的。即使在全球化时代，维护国家主权仍然是国际关系的最基本准则。要坚决反对那种借口全球化，甚至以一个国家的国内法为标准，干涉其他国家的内政，侵犯别国主权的霸权主义。但是，主权的概念也是历史的、发展的。它建立在一定的经济基础之上，随经济基础的变化而变化”。
　　上述我们顺着历史的线索，用历史的基本事实论证了在国家与社会的关系问题上，我们不同意周文的“国家独立于社会”或“社会独立于国家”的观点和提法。尽管国家与社会是两个不同概念和范畴，不能把二者等同或互相取代。国家与社会既是联系的，又是相别的，在联系中有区别，在区别中又有联系，无论从理论上或实践上都不可能把二者绝对地联系为一或二元对立。历史的事实告诉我们，在一定的历史时期，由于经济、政治、文化、对外关系等种种原因，统治者和人们有时所关注的是社会的作用和对国家的重要意义。而有时所关注的是国家的作用和对社会的重要意义。这两种现象都是正常的，符合事物发展规律的。比如，新中国成立到现在的五十多年来，前三十年（尤其头十年）实行的社会主义计划经济，完全是那时的政治（巩固新政权）、经济（恢复战争创伤、实行经济改造）、文化（宣传社会主义文化）、对外关系（防止和克服西方的封锁）的形势所需要。随着新政权的巩固，社会主义经济基础的建立，社会主义信念深入人心，与西方国家关系的恢复，新的形势又迫使我们不得不放弃计划经济的体制，实行社会主义的市场经济。在市场经济和经济全球一体化的形势面前，我们不能像前三十年那样强调国家或政府的作用，但并不是说不需要国家或政府的作用。而现时矛盾发展的主要方面是强调社会自身的结构、机制和活力。尤其对我们国家，由于是从长期的封建制和半殖民半封建发展起来，在这方面十分的不足，更应该强化社会自身的功能。在我们注重社会自身功能的培育过程中，我们又不能像自由资本主义时期那样，采用自由放任的政策，而是要积极发挥国家和政府宏观推动作用。注意到这方面的作用也是当今经济和社会发展的要求，同时更是符合中国这样一个多民族、大国、欠发达的国情。如果我们去宣传社会独立于国家或国家独立于社会的所谓“二分法”理论，显然是不合时宜的，是过时的和落后的理论。中国社会主义市场经济的特殊性，决定了必须对近代以黑格尔为代表的市民社会与政治国家“二元对立”的理论范式进行批判性改造，确立一种新的理论范式：一方面继承近代国家与社会相对分离和二元对立的基本思路，但是，另一方面在本质上又要实现国家与社会互动和整合二、正确认识公权与私权的关系
　　周文为了论证他提出的论题，在文章中提出的第二个理论根据是：西方实行的是“权力公有制”，“社会是主体”，而我国历来实行的是所谓“权力私有制”，“国家是主体”。
　　把权力分为公有制和私有制会在理论上造成混乱。什么是权力？权力是一种社会关系，即是指任何主体能够运用其事实上拥有的能力对他人强制性设立、变更权利与义务关系的资格。权力同权利的根本区别是，权力能够主动设定新的权利与义务关系。而权利是相对于义务而存在，它不能自设权利与义务关系。至于第二性权利与义务关系不过是第一性权利与义务关系所派出而来的。比如，立法和行政权力就可以创设新的权利与义务关系；被委托的主体在拥有委托人的委托权力后，就能自行（即针对委托人委托权有了主动性、支配力）设立个人与其他人的一种新的法律关系，而个人既有的权利就没有这种资格。“权力‘能够’（有能力与资格）以自己的‘强制力’作为；权利则只是‘可以（有资格）作为或不作为，权利主体自身无直接对他人的强制力。”权力按照主体的种类不同可以分为个人权力、集体权力、国家权力、社会权力。权力按照社会的不同领域可以分为政治权力、经济权力、军事权力和文化权力等。而用财产所有制的形式（方法）把权力分为“公有制权力”与“私有制权力”是不能成立的，在理论上是站不住脚的，在实践中是十分有害的，这是因为：（1）“所有制”概念实质上是个民法上的财产所有权概念范畴，也是经济中关于生产资料占有的形式，属于经济制度范畴。用“所有制”形式划分权力等于同“权利”划分权力。当权利指广义即自由，怎么能用自由把权力分为公有制与私有制；当权利指狭义即民事权利，它的主体都是人（自然人和法人），其权利也都是私权，即是国家作为民事主体，在民事法律关系中，他的实质权利不管姓公姓私，但形式上都是私权（民事权利）。怎么能用私权把权力划分为公有制与私有制。（2）财产所有制是财产权的制度形式，它分公有制、集体制、个体制、股份制等。而财产权中最基础的是生产资料所有权。它决定着经济基础的性质，经济基础的性质又决定着政治国家和国家权力的性质。不管经济基础的性质是私有制或是公有制，不管财产权是国家、集体或个人的，在此基础产生的国家权力都是公权力。奴隶制、封建制和资本主义制都是私有制，但它们的国家权力都是公共的。虽然奴隶主贵族和封建帝王把国家权力视为个人或家庭的私权，但在形式和实际上是代表全社会的公共权力，或者说公权与私权是不分的。资本主义国家权力在形式上完全是指公权，而私权力基本上采用“权利”的形式出现，或是说，对公共的国家权用“权力”一词，对私人的权利只能采用“权利”一词。社会主义社会经济基础的主要部分是生产资料的公有制，但也有合伙的、合资的、股份的、个体私人的私有制或混合制的形式。同样，在此基础上产生的社会主义国家权力只能是公权力，而各种经济实体当然享有各自的权利。由此可见，用所有制的形式是不可以把公共权力分割为权力的私有制和权力的公有制。同时，用权力公有或私有的形式怎么可以把西方社会与我国社会历史作出简单化和机械地分开，说西方实行的是权力公有制，而中国历来是权力私有制，这完全与客观事实不相符合。
　　周文还用主体作为标准来划定权力的公有与私有，认为公权的主体是“社会”，私权的主体是“国家”。这又是一个极其错误的判断标准。权力对社会和国家来讲都是公共的。国家是社会的政治组织，享有社会最高和最核心的政治、经济、文化、军事等公共权力。不管国家的政治体制是君主制、议会制和共和制，总是在形式和意义上代表着一定社会的公共利益，怎么可以说它是私权的主体？社会作为一个整体的概念当然是代表全社会成员。这个词是全社会分子的复合名词，它并不是一个实体，而国家却是一个政治实体。所以“社会”一词不能作为权力的主体存在。社会不是抽象的东西，而是一切个人活动的总和。马克思指出：“人是一个特殊的个体，并且正是他的特殊性使他成为一个个体，成为一个现实的、单个的社会存在物，同样地他也是总体、观念的总体、被思考和被感知的社会的主体的自为存在，正如他在现实中既作为社会存在的直观和现实享受而存在，又作为人的生命表现的总体而存在一样。”马克思这段论述说明具体的个人才是社会的实在。如果脱离开个人的现实存在，社会便成为一个空壳，空洞的抽象。正是这样，社会不但不能作为公共权力的主体，而且“社会”也不能代表全体社会成员和分子作为权利和义务的主体。社会的代表亦即全体社会成员的代表是他们的政治派别、阶级、国家等共同体。个人永远只能代表个人而不能代表社会。不能因为近现代以来，资本主义社会里个人得到广泛的自由和权利，权利本位化，就推演出这个社会等同于“个人”，成了权利与义务的主体。
　　我们知道，作为或实际上是自然人的总和的社会，是与其代表者——共同体之间存在着矛盾的。无论代表者的性质是什么或标榜的是什么，无论是什么形态的社会里，这二者之间矛盾总是存在的，总是有个权益分配问题。以国家为主体的公权力占有权益份额越大，就给民众个人为主体的民权（权利）的份额越小，反之，国家权力占有的权益份额愈小，就会给民众个人权利愈大。这方面的历史事实在前文已经论及到，这里不再重复。国家与社会的关系实际上表现为公权力与私权利的关系问题。二者既是对立又是统一的。当国家与它代表的社会的矛盾到了尖锐化程度，就意味着二者要莫改变其一，要莫改变其二，或两者都改变。当国家与代表的社会的矛盾较小，二者基本协调统一，相互适应，这时社会会发展，人民会富裕，国家会强大。古代专制社会，不管是东方或西方都是国家公权大，而民众私权小。政府官僚机构很庞大，权力膨胀，而社会机能低下，一盘散沙，没有活力，公民权利范围小。近现代以来的东西方社会（无论资本主义还是社会主义）总之出现国家公权力趋于小，政府是小政府大服务。但政府的宏观管理机能在加强；而公民的权利不断扩大，内容愈加丰富起来，如人权内涵外延不断扩大和文化权、知识产权的保护等。