2018拉兹的实证分析法学理论

2347905

　　凯尔森具有惊人的兴趣范围和创作冲动。终其一生，他在宪法、国际法、道德哲学、政治理论以及法哲学方面都保持着一种活跃的兴趣。在所有这些领域，他都做出了颇有价值的贡献，给它们带来了其深刻而毫不妥协的反思成果。在很多问题上，他的贡献具有持久的价值，并将在未来许多年里继续激励研究者和学者们。　　面对其所谓的凯尔森的晦涩，有些评论者表达了他们的恼火，并由于困惑已经放弃了他的某些核心学说。而我自己在努力探寻他的一些命题（theses）之意义时，偶尔也不免感到沮丧。但我总有这样一种感觉：他是一位努力解决某些更为艰难的法哲学问题的哲学家，他往往比任何人都更好地理解这些问题的复杂性。我时常发现我对他的某些学说感到困惑是由于没能领会那些凯尔森着手处理并力争解决的难点。他的核心学说在我脑际留下了不可磨灭的形象。每次我回头重看它们便能发现从前我所疏漏的新的深度和新的见识。因此，作为对其著作持续扩大的影响力我个人之不胜感叹，我选择再次回去评述凯尔森的一些基本学说。
　　一
　　凯尔森逻辑严密的名声堪与他的晦涩相媲美。他确实重视并渴求达到这种逻辑的严密。他的作品有一种一丝不苟的迷人感觉。当然，这种一丝不苟不是一个保持个人风格的问题。它成为其法律理论的基石，法律的纯粹性。
　　众所周知，凯尔森的理论是双重的纯粹（doubly pure）。它排除了社会学和心理学的研究，并将法律与道德相分离。 第一种纯粹招致了很多批评，通常被认为是完全不足信的。这些批评基于这个或那个完全不同的两种异议之上。第一种异议是，不考虑法律机构（立法的或司法的机构）的行为和意图，就不能确定法律的内容。 第二种异议则是如果没有在法律的社会环境中研究法，没有强调它在实践中的实际作用，一个人就不能够正确评价法律及其重要性。这两种异议都很常见，我就不再详细论述它们了。但是，让我对第二种异议做几点评述。
　　毫无疑问，法哲学的部分任务是解释方法，以此来确定法律的存在及其内容。如果不考虑实践和对法律机构表现出的态度，法律的存在和内容果真不能确定，那么我认为，第一种异议对凯尔森的理论就是一种重要而有效的异议。不甚明显的是，第二种异议根本不是一种异议。凯尔森没有否认社会法学（sociological law）的可能性。他乐于主张以下四个命题。第一，除社会学法学外还有一种独立的研究-规范法学（normative jurisprudence），它（所研究）的主题是不同的。规范法学研究法律的规范，也就是研究人们应当如何依照法律行事。它不是研究他们实际上如何行事的一种研究。第二，既然排他地关注实证法（positive law），即作为社会惯习活动和立法与司法机构活动之产物的法律，规范法学并不比社会学法学更缺少经验性。第三，在一个重要的方面，规范法学享有对社会法学逻辑优先。既然社会学研究人类行为与法律相关的那些方面，社会法学主旨的确切解说就预设了由其规范研究加以提供的对法律的理解。在此，“法律”就必须被规范地加以解释。第四，在另一个重要方面，社会学也以规范法学为先决条件。解释与法律相关的人类行为不得不考虑人们对法律的信仰方式，规范地理解会影响着他们的行为。
　　我认为在所有这四个命题上，凯尔森在本质上都是正确的。它们表明，尽管不可否认他自身的兴趣使他没有走上社会学法学这条路，但他并不敌视它。我确实认为凯尔森已经预见了许多为别的思想家所使用的论点，而且我们仍能从他对法律的规范研究和社会学研究间关系的解说中受益，尽管社会科学家和哲学家都曾经单独探究或阐述过这些观点。无论是他对人们信仰-与可以要求人们在规范上去做什么有关的信仰-的解释之重要性的强调，还是他对规范概念之自治与独特的坚持，对这一学科都具有重要和长远的贡献，这一学科很多年以来由提出取消规范术语的定义而赞成非规范的、描述性定义的还原性尝试支配着。
　　二
　　凯尔森语义上的反还原主义（anti-reductivism）当然与其理论的另一个纯粹性密切相关：它排除了道德成分。在此，他的敌手并非社会学理论家们而是自然法学家们。凯尔森理论的一个主要问题就是反对自然法（natural law），对这一主题广泛地论述贯穿他的一生。他的观点使其处于法律实证主义（legal positivism）的历史传统之内。
　　在传统上，法律实证主义与三个主要的命题有关。 首先是还原的语义命题（reductive semantic thesis），它提出对法律陈述的一种还原分析，依照这个还原分析它们是这样或那样一种非规范的、描述性的陈述。其次是偶相关命题（contingent connection thesis），依此命题，法律与道德价值之间没有必然的联系。第三是来源命题（source thesis），法律的存在和内容的验证不需要诉诸任何道德论证。
　　这三个命题在逻辑上是独立的，任何人都可以自由地接受它们中的一个而拒绝另外两个。然而，许多重要的实证主义者，其中例如边沁（Jeremy Bentham，1748-1832）、奥斯丁（John Austin，1790－1859）、霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，1841－1935）和罗斯（Alf Ross，1899－1979）等等，都不约而同地承认它们。凯尔森对这些问题的立场是什么？这个问题对于理解他的法律理论极为重要。在很多方面这是任何法哲学都不得不面对的最重要的一组问题，因为它提出了法律的双面性的问题，它（法律）是一种带有规范面的社会制度的存在。对于任何法律理论最大的挑战就是正确地对待法律的这两个方面。
　　凯尔森的解决办法是抵制还原的语义命题，而信奉偶相关命题和来源命题。凯尔森把法律视为实证法。其建立在不涉及道德证论（moral argument）的，可以确认的社会来源的基础之上。在这点上凯尔森从未有过丝毫怀疑。凯尔森从未动摇过对这两方面命题的赞同。作为一个整体的法律体系之存在与否是一个社会事实问题。它完全取决于它在所讨论的那个社会中的功效。而且，决定每个个别规范（individual rule）是否属于某个特定国家有效的法律体系的验证则同样是个社会事实问题。这就转化为是否以一种适当的方式假设它：它能否够追溯到一种权威认可的社会来源。
　　凯尔森同样坚信偶然性命题。凯尔森强调（1）法律与道德（的内容）间存在必然联系的主张不是预设法律必然遵循的绝对道德价值，就是假定所有种种相对主义的道德有都一些共同的价值，并为法律所遵循。他进一步论证（2）不存在绝对的道德价值，且所有的相对主义道德也没有共同的内容。因此，他得出结论：法律与道德之间没有必然的联系。
　　凯尔森背离传统的实证主义者的观点在于他抵制还原的语义命题。还原的实证主义者对法律陈述（legal statements）有不同的主张，认为它是关于命令的陈述，或者是对制裁或法院裁决之可能性的预测，等等。凯尔森坚决地抵制所有对法律陈述的还原分析。他主张“一个规范是‘有效的’（valid）意味着它具有约束性-个人应当按照规范决定的方式行事。” 凯尔森认为法律陈述完全是规范的陈述。他的这个观点，正如常常被提及的那样，很难与他赞同的来源命题和偶然性相关命题相协调，后者使他同时表示“法律的价值判断是一种能够被事实客观检验的判断。” 正是在他处理他的非还原的语义学观点同来源命题和偶然性相关命题之间的张力时，一个人才能发现他对普通法律理论最富原创性的贡献。正是这一张力直接引出了他最著名的学说，基础规范（basic norm）学说。
　　三
　　在转向检视凯尔森在这方面的贡献之前，我们不得不承认凯尔森自身对两个实证主义命题的拥护，留有许多可探究的余地。凯尔森对来源命题的辩护很大程度上有赖于这样一种观点：如果法律的验证依赖于道德论证，那么对法律的“科学”研究就将是不可能的。 然而这种论证显然是荒谬的。法律研究必须适合于它的对象。如果其对象不能够被“科学地”加以研究，那么对它的研究就不应当力争是科学的。一个人能够从对象的本质中认识到应当如何研究它，但不能因为他想用某种方式研究它所以假定这个对象有某种特征。
　　凯尔森为偶然性相关命题所做的辩护也不更有说服力。他不仅没有证实不存在绝对的价值，甚至也没证实所有的相对主义道德没有基本的共同点，他没能认识到问题的本质，并致力于这个错误的问题。四种要素促成了这种失败。第一，从一个相对主义观点看，适合于人们提的恰当问题是，他与他人共有道德是否导致了法律与这种道德之间存在着必然的关联这一结论，也就是说，是否不管可能是什么样的法律体系，所有的法律体系都必须铭记这种道德所宣称的一些价值。对于一个实证主义者而言，这个问题具有实践和理论的重要性。显然，对此的肯定回答并不需要对凯尔森的问题-是否存在受所有的法律体系所尊重的，所有的相对主义道德的共同价值-也做肯定回答。
　　第二，法律依据其内容是否必须符合道德价值这并不是唯一可提的适切问题。另一个问题是服从法律是否总是道德的要求而与法律的内容无关。要求服从法律有可能是因为这是他人的期望，或者因为将会从他们的服从中得到互惠。毕竟，凯尔森认为只有实效的（efficacious）法律才是法律。我不愿意坚持说，这一事实引起了所有的道德义务。但是必须承认如果是这样的话，那么这将表明法律和道德间有一种不依赖于法律内容的必然联系。
　　第三，凯尔森的论述被他作为理论的自然法概念-一种主张非正义的法律根本不是有效的法律的理论-所歪曲。但是很多自然法理论并不符合这一观点。想一想最近三个重要的例子。富勒（Lon Fuller，1902－1978）、德沃金（Ronald M. Dworkin，1931－）和菲尼斯（John Finnis，）主张法律和道德之间存在着必然的关联。但他们三个都不否认可能存在有效的非正义的法律。
　　最后，就如同在其他地方一样，凯尔森在这里只是考虑了确凿的道德力量，而忽视了法律和道德之间相关的可能性，这种道德赋予法律一种可能被相抵触的道德关怀所不理会的初步的（prima-facie）道德品质。
　　当检视我所提及的三位作者的观点时，我们会发现他们往往强调法律与道德之间的关联取决于法律不同的内容独立之特征，这不排除非正义法律有效的可能性，并且只赋予法律初步的道德力量。凯尔森对偶然性相关命题的论证不能充分对抗这些理论。当然，凯尔森论证的不充分性并不意味着他以此方式试图证明的观点本身是种误解。但是在这儿我并不想去检视这些命题。 因此，让我们回到它们与对法律陈述加以分析的非还原的语义观点的兼容性问题上。这一问题对纯粹理论（Pure Theory）的第二种纯粹性-即排除道德成分-的成功至关重要。这一纯粹性似乎由来源学说和偶然性相关学说所保证。但是难道纯粹性不是由法律陈述就像道德陈述一样是普通的规范陈述，这个观点在暗中破坏的？
　　四
　　我已经提到凯尔森对语义还原论的抵制与传统的实证主义者观点的背离。另一位持有这种反还原论的法哲学家是哈特（H.L.A.Hart，1907－1992），首先简要地描述一下哈特的观点可能会有助于澄清凯尔森的立场。
　　众所周知，哈特通过使用义务（道义）文句（deontic sentence）来区分他所谓的内在的和外在的两种权威产生的陈述。 外部陈述（external statements）是关于人们的行为与态度的陈述，与我们的论述无关。哈特内在陈述（internal statements）的观念则困难重重。当它适用于法律时，我将不在正文中详细的论证而只概述我对它的理解，并且我将称这种陈述为法律陈述。 对哈特而言，法律是一种或一整套非常复杂的社会实践。法律陈述的含意能够部分地被给予一种事实条件（truth-condition）的分析。当且仅当法律陈述与复杂的法律实践之间获得特定关系时法律陈述才是真的。但是说法律陈述仅仅是关于那些实践的存在的陈述是错误的。事实条件的分析并不穷尽法律陈述的含义。要理解它们（法律陈述）必须也要理解它们的常规用途和它们表达了什么。它们的典型用途就是通过批评、推荐、要求、建议、赞成等等提供指导，它们通过行为标准的言说者表达对遵从行为的赞同，以此这种陈述用于指导其接受者。
　　这种法律陈述的观点有意要既适应它们社会事实方面，也适应于其规范方面。事实方面可由一种事实条件分析获得。规范方面通过陈述的非表现？（illocutionary）力的解释以及通过它们不仅表达言说者的信仰也表达其实践态度，来说明由某种标准指导的他的意愿。
　　既然哈特的叙述也具有了凯尔森法律和法律论述（discourse）学说三个最重要的特征，有人会期待凯尔森提出一种类似于哈特那样的法律陈述观点。第一，法律的存在能够被相关的社会事实客观地加以确定。故此，哈特所说的-人们期待凯尔森会赞同-法律陈述要么是对的要么是错的，它们的事实条件是它们与复杂的社会实践的关系。第二，与凯尔森一样，哈特把法律陈述看作具有一种规范性的维度，它不能被还原为任何社会事实的论述。第三，哈特根据法律陈述之话语表现力和表达的力量对规范维度的说明，避免涉及任何道德事实，并且不预设道德价值的存在。既然凯尔森否认绝对道德价值的存在，有人可能会期待他沿着与哈特相似的路径提出一种对法律论述的分析。
　　尽管存在这些相似性，凯尔森法律陈述的观点与哈特的有着根本的不同，因为凯尔森提出了一种对所有规范论述的知识论者的（cognitivist）？解释。他抵制像哈特那样的表达性解释。对他而言，一个规范陈述（法律的、道德的、或其他的）只有在它表达对一个有效规范存在的信仰时才表达一种实践的态度，一个规范才有价值。 因此，法律陈述的规范方面既不是通过话语表现力来解释，也不是通过其自身所采用的、表达一种对行为标准的接受之事实来解释。它必须由这样一种事实来解释，即这种陈述宣称或预设了一种价值或一个规范的存在，也就是（宣称或预设了）一个在规范上有约束力的标准，而不仅仅是一种社会实践。
　　理解凯尔森这种立场并非没有其困难之处。例如，他说“不存在也不可能存在一个正义的客观标准，因为某事为正义或非正义的陈述是一种价值判断（judgment of value ）……并且这些价值判断在其最根本上是与主观相符的，因为它们基于我们头脑中的情感因素、基于我们的感觉和愿望。它们不能像关于现实的陈述那样为事实所验证。终极价值判断通常是行为的偏好……” 这段提出了对道德陈述的一种非认知（non-cognitive）的解释。但是凯尔森在很大程度上采取了一种认知的观点，把每一种规范的陈述（法律的或其他的）都视为有约束力的规范的陈述或创立价值的陈述。这样一种语义的观点当然与价值怀疑论（value-scepticism）不谋而合。这仅仅会导致怀疑论者相信所有的规范陈述都是错误的。然而，凯尔森不是个怀疑论者（sceptic）。他是一个主观主义者（subjectivist）或一个相对主义者（relativist）。规范陈述可能是正确的或错误的。只是它们的正确性有赖于相对价值而非绝对价值的存在：“相对论的……实证主义并不宣称不存在价值，或者不存在道德秩序，只是主张人们真正信仰的价值是相对价值而非绝对价值。”