2018法典法、判例法与中国的法典化道路（上）

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　　法典法和判例法是当今世界上最具影响力的两种法律形式，直到今天，它们仍然是大陆法系和普通法系最主要的区别标志。　　本文所指法典法，既指近代法典，又指以近代法典为主体的制定法体系。近代法典以《法国民法典》为标志。它是立法机关明文制定并公布实施的某一法律部门比较集中、系统的法律文件。它不是已有规范性文件的汇编，而是在原有法律规范基础上制定新的立法文件，代替过去调整同一类关系的规范。近代法典具有学理性、系统性、确定性和内部和谐一致的特征，是大陆法系特有的一种高水准制定法。本文所指法典化，在静态时，等同于法典法的含义，在动态时，则是法典法的一个形成发展过程。
　　本文所指判例法，是指经法院多次援用而被赋予一般规范性质的就具体案件所作的司法判决，它是与立法机关的制定法相对称的法官创造的法。作为包含判例法传统和一整套判例法理论及方法的判例法，是英国历史上由威斯敏斯特法院判决发展起来的判例法体系，是普通法系特有的。
　　大陆法系法典法与罗马法传统密切相关，它以近代理性主义哲学为基础，法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体，从理论到实践的唯理论原则；普通法系判例法与英国普通法传统密切相关，它以近代经验主义为基础，先例确立和判例法的形成贯穿着从具体到抽象、从实践到理论的经验论原则。大陆法系法典法的运作是与法律制定相分离的法律的消极适用，普通法系判例法的运作是与法律创制相结合的法律的积极实施。
　　中国法源远流长，有自己独特的发展道路。但从近代以来，大体上走上了大陆法系法典化的历程。
　　上篇：大陆法系法典法与普通法系判例法之比较
　　（一）大陆法系的法典法传统与普通法系的判例法传统
　　大陆法系的法典法传统是罗马法传统与近代理性传统相结合的产物。大陆法系是以罗马法为基础发展起来的资本主义法系。古罗马自《十二表法》以来就形成了编纂成文法的风气。帝国中期以后出现了被称为“法典”（codex）的各种各样的法律汇编，如《狄奥多西法典》等，这些法典，受到了繁荣的罗马法学的深刻影响。这种风气到查士丁尼皇帝时期达到顶峰，他主持的编纂工作虽然仍遵循过去法典编纂的方法，但编纂成果更全面、更系统。同时，新法典生效后，禁止引用旧法，在理论上统一了罗马法，从而巩固了罗马法典编纂的传统，即把庞杂的法律规范用概念、原则和规则全面、系统地加以表述。 这一传统影响深远。12世纪以来，欧洲掀起了一场“罗马法复兴运动”，以罗马法为渊源发展起来的规范又有了迅速发展，以致逐渐形成了有共同的、渊源于罗马法的法律思想和法律体系，有共同的术语、概念和范畴的欧洲之共同法。法学家从罗马人那里接受下来的社会应受法律规范调整的思想逐渐被各国所接受，“法便在一切国家里（法国是在16世纪）开始真正发展起来了，除了英国以外，这种发展到处是以罗马法典为基础的。” 美国学者查尔斯·舍曼指出：“就整个19世纪和20世纪的法典编纂来说，现代立法机关在很大程度上可以被看做是查士丁尼庞大的罗马法机关的翻版，前者只不过是适应时代的需要，披上了现代语言的外衣而已。” 这种说法虽然有些言过其实，却一语道出了大陆法系法典编纂与罗马法传统的紧密关系。
　　一个以《国法大全》充当权威的大陆法系，对于近代启蒙运动这样强有力普遍的理性潮流的影响，比普通法系更开放些。古代的自然法思想曾对罗马法产生过巨大的推动力。格劳秀斯等人的天才，则使自然法思想极大地影响了近代私法。启蒙运动确立的信念，使人相信法律可以建立在理性的基础上，这种理性的动机导致了法律变革，导致了理性与罗马法传统的结盟，促成了近代国家的法典编纂。随着法学的繁荣，地方法学和自然法学著作的不断问世，接受罗马法传统的大陆法系日趋坚定了法典化的观念。1804年《法国民法典》将发源于罗马法，形成于中世纪欧洲大陆各民族继受罗马法的过程中的法律传统，划时代地以近代社会生活的思想观念和生活内容集大成于一典。从此，一个严格意义上的法典法传统得以确立。1896年，德意志人又在以往历史已奠定的基础上颁布了与罗马法有直接血缘关系的《德国民法典》。这部法典巩固了《法国民法典》所确立的法典法传统，并在制度与技术、原则与思想、形式与内容上达到了新的时代高度。《德国民法典》的颁布把法典法传统发扬光大，对后来欧洲和东方国家的法律都有直接和间接的影响。
　　大陆法系的法典法传统是近代民族国家从政治统一走向法律统一的产物。近代意义上的法典编纂是在西欧民族统一国家形成后才开始的。欧洲大陆国家通过资产阶级革命先后实现了国家统一和政权集中，国家主权观念和自然法、人民主权、分权原则等思想结合，将国家对立法权的垄断推到了一个新阶段，即只有立法机关才能立法，这样，就确立了成文法在法的渊源中的主导地位，从而有可能颁布全面系统的法典，并成为各国法中最主要、具有最高效力的部分。 一方面，国家的政治统一为法典编纂提供了前提，《法国民法典》的编纂是在法国大革命后拿破仑一统天下的形势下制定的，《德国民法典》的制定则与德意志统一不可分。另一方面，法典编纂又为解决国家法律多元制的矛盾状况，实现法律统一，保证资产阶级的政治稳定作出了贡献。美国学者艾伦·沃森指出：“既然这些法典是官方所需要的，那么，它们势必要取得相应的政治上的支持，或最少要取得政治上的允可。因此，对于法典编纂而言，政治因素必定是重要的，并且当法典问世之时，也必定有适当的政治环境。”
　　大陆法系的法典法传统是在欧洲大陆法律学说的影响下形成的。谈到罗马法，有“法学家创造罗马法”的美誉。虽然罗马法学家的作用只是表述法律而不是独立创制法律，但这一美誉却道出了罗马法学家同罗马法的一种不解之缘。从罗马法学家的兴起到成为一个有影响的特殊阶层，从奥古斯都指定法学家享有“公开解答法律”的特权，到公元5世纪初东西罗马皇帝颁布《引证法》钦定“五大法学家”所享有的殊荣，直至查士丁尼法典编纂时法学家留下永不磨灭的足迹，都说明了罗马法学家对罗马法学理化、系统化及法典编纂所作的贡献。 《国法大全》中的《查士丁尼法典》出自乔万尼和特里波尼安之手；《法学阶梯》则基本出自盖尤斯的同名作；《学说汇纂》是诸多法学家的言论及学术研究之结晶。从某种意义上说，罗马的法典及罗马法传统，正是罗马法学家们敏锐思维、深邃哲理之精华，罗马法是法学家的法。公元12世纪欧洲复兴罗马法是从法学家研究《国法大全》开始的。在罗马法精神和注释法学派的熏陶下，一个崭新的法学家阶层在西欧登上历史舞台。他们把罗马法的概念、原则、制度和精神运用于当时的社会实际，用以探讨和提出解决各种他们所面对的法律问题的规则和方法；他们还普遍被吸收到各国国王政府中担任官职，积极参与立法与司法实践。正是由于他们的活动，原来纷繁复杂的欧洲大陆各国各地区的法律才形成了某种共同的特征和传统，从而形成一种具有学术性质的欧洲普通法，为近代欧洲大陆的法典化铺平道路。以《法国民法典》为代表的近代早期法典编纂是在古典自然法学思想和法国私法学的推动下完成的。“朴蒂埃的劳动，为法国法学界提供了经过消化的罗马私法法学成果，使《法国民法典》的起草者们得以在比较短的时间内完成了这篇历史的杰作。” 《德国民法典》是在历史法学的影响下编纂的，贯彻了这一学派的分支学说汇纂派所创立的符合德意志民族精神的近代私法体系。茨威格特和克茨指出：“在用语、技术、结构和概念构成方面，-连同由此而产生的所有优点和缺陷-《德国民法典》都不失为德国学术汇纂学派及其深邃的、精确而抽象的学识的产儿。”
　　普通法系的判例法传统与英国法独特的发展道路密切相联。从诺曼征服以来，英国封建社会以高度集权而形成的通行全国的普通法，走上了一条远离罗马法、不同于大陆法系的道路。英国普通法是诺曼人和盎格鲁·撒克逊人两股法律势力的汇合，起源于日耳曼法。日耳曼法是判例汇成的法，是一些解决各种案件具体办法的汇集。英国普通法继承了日耳曼法的这一历史传统，并由此奠定了英国判例法的基础，最终导致其奉行判例法主义，形成了判例法传统。英国中央集权制和普通法的早熟性，加上英国文化的保守性格和独特的地理环境，使得欧洲大陆中世纪罗马法复兴的浪潮和近代法典编纂的浪潮，在企图越过英吉利海峡而冲击英国法时，遇到了巨大的阻力。判例法传统在英国本土以外的传播主要通过英帝国的对外殖民扩张及强制推行普通法来实现，英国移民和英语成为判例法传统延续及传播的重要力量和媒介。美国在继受英国法后，成为与英国并行的维持判例法传统的普通法系的主要国家。
　　普通法系的判例法传统，实际上就是普通法传统。普通法是具有历史性的，它是源于11世纪以来的数百年间，英格兰法院判例所累积产生的法律规范。判例在历史上的反复适用、不断说理与自证，使普通法产生了极强的生命力。普通法具有某种超然性，它被西方学者誉为“人类完善理性的自然表达”，“在英国人眼里，从法是情理这个观念引出某种符合传统的法的超国家或更确切地说非国家性质的意识。” 普通法中法与法律相区别的观念，使普通法本身具有一种近似于“自然法”的天然魅力。普通法具有开放性。一方面，普通法的一个固有原则就是在所谓的“殖民地开拓地区”推行普通法。随着英帝国势力在世界范围内的扩张，普通法推行到美洲、亚洲、非洲和澳洲的许多地方，这样就形成了世界性的普通法系；另一方面，虽然英国普通法被虚构地声称为固定并根植于中世纪英国的惯例上，它并非静止的。事实上，它是根据英国社会政策需要和价值而不断进化和演变的。 普通法具有统一性。“Common Law这两个词一般在使用时是无标签的。人们不愿把普通法看成一个国家的法律体系；它是‘各英语国家的共同遗产’。作为共同遗产，要求它起罗马法直到编纂法典时代在欧洲大陆起过的作用。” 普通法原本是中世纪英国为统一英国司法权而力图普遍推行于整个英国的统一习惯法，而普通法的发展及普通法系的形成，则使普通法发展成为各英语国家和地区的统一法。在普通法系内，英国法院的判例被视为最正宗的普通法，常常得到优先适用。此外，“普通法系内的不同国家和地区的法院常互相参考、援引法系内其他国家的判例法，而英伦普通法就是把这些不同国家的法制连接在一起的因素。” 普通法的统一性，集中地表现在普通法的传统特色为普通法适用地区所共有，这包括遵循先例规则、判例法方法和诉讼中心主义等。普通法的统一性，还表现为普通法的基本原则为普通法适用地区所共有，这包括：（1）法律没有明文规定均为允许；（2）任何人的利益因判决而受到损害时，应得到公正的聆讯；（3）在民事法中，受到损害的人应得赔偿。 普通法所调整的法律关系涉及到公、私法领域的许多方面，普通法的上述基本原则，保证了普通法的各项具体制度在各个普通法适用地区趋于一致。英联邦的存在，对于加强普通法系国家普通法的统一性起了十分重要的作用。在英联邦的30多个成员中，绝大多数属于普通法系，并在整个普通法系中占绝大多数。自1931年英联邦成立以来，在审判程序上取消了对英国枢密院的上诉，但仍有一些国家保留了这种做法。此外，尽管英国上议院和高级法院的判决在英联邦成员国的法院中不再像以前那样具有拘束力了，但仍具有说服力。
　　（二）大陆法系法典法之唯理论基础与普通法系判例法之经验论基础
　　大陆法系的法典法（特别是民法），与罗马法有直接的渊源关系，它承袭了罗马法后期经查士丁尼皇帝编纂法典而成的理性主义形式，又与由古典时期之后的罗马法衍生而成的教会法有渊源关系，同时，它深受欧洲大陆源远流长的自然法观念的影响。这种形式的法律，大部分是理论深厚的法学家努力研究的结果，它代表着高等学府中根据理性主义的精神，用演绎法和分类法追求各种观念和逻辑原则的传统。
　　17-18世纪，资产阶级新哲学与经院哲学的斗争，在欧洲以唯理论（理性主义）的形式表现出来。当时欧洲大陆数学、力学发展比较快，一切知识似乎都是由一些不证自明的公理推论出来的，而且只有在公理系统中得到证明才能认为是确切无误的，因此就形成了所谓的唯理论。同时，也因为欧洲大陆资本主义发展速度较慢，天主教力量比较强，许多坚持科学真理的科学家，如16世纪的塞尔维特、布鲁诺，17世纪的伽利略，都受到了教会的残酷迫害，这就迫使科学家和思想家们把他们的思想掩盖在神学的外衣底下，唯理论的形式对他们方便一些。对资产阶级唯理论哲学体系有过重大贡献的，是法国的笛卡尔、德国的莱布尼茨和荷兰的斯宾诺莎。唯理论只承认理性的实在性，不承认感性认识的实在性，认为只有人性才靠得住，主张人性在于人的理性，理性对于道德内容和标准起着决定性的作用。
　　理性主义者主张理性是惟一可靠的认识方法。笛卡尔认为，只有像数学那样由明白无误的公理推导出来的知识才是可靠的，一切直接或间接由感觉经验获得的知识都是不可靠的。他认为只有理性的明白清楚才是真理的标准。笛卡尔把观念分成三类：“（1）生得观念，（2）非固有的、从外界得来的观念，（3）自己创造的观念。”; “生得观念”即为“天赋观念”，是最重要的，其他一切观念都要从此取得证明。莱布尼茨说：“使我们与单纯的动物分开、使我们具有理性和各种科学、将我们提高到认识自己和上帝的东西，则是对于必然和永恒真理的认识。这就是我们之内的所谓‘理性灵魂’或精神。” 在莱布尼茨看来，“思想普遍地制定立法，它提示出永久可能的事物更广大的宇宙。它可以在一切经验之先决定那个经验必须符合的根本条件。没有一个问题，无论是科学的问题也好，道德的问题也好，或宗教的问题也好，可以不在实质上受我们的抉择的影响。”他还认为，法学与数学、逻辑学、形而上学、伦理学、神学一样，属于必然真理。这些学科的特点在于可以由理性自身来确定真理性，而不用参照具体的外界存在。 理性主义者认为：“仅有理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。因此，在18世纪中叶，便开始了一场立法运动……立法运动最大的成就之一是1804年的《拿破仑法典》……”
　　理性主义者推崇演绎法。亚里士多德第一个系统研究了演绎法，并被斯多噶学派所发展。比起归纳法来说，古希腊人明显偏爱演绎法。“希腊精神最成功的产物就是几何学这门演绎科学。”; “归纳法不像演绎法那样确切可信，它只提供了或然性而没有确切性……除了逻辑与纯粹数学而外，一切重要的推论全都是归纳的而非演绎的；仅有的例外便是法律和神学，这两者的最初原则都得自于一种不许疑问的条文，即法典或者圣书。” 演绎法被中世纪的经院哲学家推崇和广泛运用。近代理性主义者则通过对数学的热衷，发展了演绎法。笛卡尔既是哲学家又是数学家。他醉心于以几何学为典范的数学推理方法之严密，认为只要遵循数学推理的演绎方法，从几个简单自明的公理出发，经过一步步的严密推理，就可以获得关于事物的确定有效的知识。 斯宾诺莎的学说也是和几何学的方法血肉相连的。他的重要著作《伦理学》就是仿照几何学的体例写成的，“有定义、有公理、有定理；公理后面的一切都认为由演绎论证作了严格的证明。” 可见，理性主义者对知识和真理的追求，正是利用几何学来实现的。当时，欧洲大陆的自然科学只有数学和力学得到了充分的发展，这就导致一种把世界看做万古不变的机器的倾向，理性主义就把几何学作为驾驭世界这架机器的最可靠的方法捧上王座。这种倾向，对19世纪欧洲大陆的法典化运动产生了很大的影响。 几何学的那种不与具体事物相联系，而凭自身逻辑运行的特点，使倡导理性主义的立法者有了将法律化作几何定理的愿望， 从《法国民法典》定义繁多、条理分明、逻辑严密的行文方式中，都可以看到运用几何学方法的痕迹。
　　由于唯理论在欧洲大陆得到了系统的发挥，18、19世纪欧洲大陆的资产阶级革命受到了理性主义的指导。对于革命，理性主义认为，理性支配着人的一切活动，智者们正确运用缜密思想之时，也就是一切旧势力障碍消除之日。理性主义认为，首先要进行一场最具有根本性质的思想革命，将人们长期以来形成的对于政府和个人思想模式根本推翻，而代之以更新的关于人、社会、经济和国家的思想模式，从而通过激烈的革命消灭非理性的强权统治而代之以合乎理性的统治，即推翻封建王权，建立资产阶级的统治。理想的革命是按资产阶级设计好的理想程序来进行的，理想的统治也是通过资产阶级思想家设计好的理想方案来完成的。