2018法治的社会文化条件

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　　一、法治的含义 ; 1、西方意义上的法治。
; 一谈到西方意义上的法治，我们便不得不提到亚里士多德关于法治的几个著名判断，“法治优于一人之治，法治包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律应该是本身制定得良好的法律”。从这几个论断来看，在西方历史上，法治是一个相对于人而提出来的概念，它有别于武断专制权力的统治，它使人们在法律面前一律平等。但法治的含义是不是就是法律的统治这么简单，哈耶克说，法治是一种绝不同于立法者所制定之法律意义上的法治，它也不是一种关注法律是什么的规则。法治只关注政府的强制性活动，它由一系列综合性的原则构成，这些重要的原则包括“法明文不为罪不惩罚的原则；法不溯及既往的原则；法律面前人人平等的原则；法律至上的原则；以及司法独立的原则。”[1]法治绝不仅指法律的统治，因为，若统治阶级仅将法律当作工具来统治人们，这样的情况便不能称作法治，在这点上我同意范忠信教授的观点，“‘法治社会’应从两方面来理解，一、民主理性的法律规范调整一切社会生活，法治的目标在于公民社会生活的理性化，民主化，自律自治化，而不仅是国家在社会里得心应手地运用权力实现既定任务。二、‘法治社会’是指依理性民主的法则形成的自主的健康民达的公民社会（市民社会）组织，它是公民为实现共同理想福利而聚成的组织，慎勿以为它为国家机构的附设部分或施设施。”[2]因此法治从本质上来说是对国家权力的制约以实现对自由的彰显，在西方人心目中政府权力增长一分，他们就感到自己的自由少一分。并且法治的实现是以理性为基础的，它要求法法律条文之间合乎逻辑，法律程序合理，排除主观臆断对理性的影响。这种硬性的理性使一切人，无论他们有任何不同均需同样的服从法律的制约。因此，可以这样先下一个结论，西方意义上的法治建立在自由主义，理性主义和个人主义上，以分权制衡为其核心理念，并且以保障权利和自由为其目的。
; 2、中国传统意义上的“法治”。
; 在中国的历史文献中，很早就出现过法治这个语词，那么这个语词所对应的概念的内涵是什么呢？兹举例来说明：
; 以法治国，则举措而已。是故有法度之制者，不可巧以诈伪；有权衡以轻重；有寻丈之数者，不可差以长短——《管子。明法》[3]
; 管仲认为法可以排除人为的因素，使事件能得到公正的判定，这一点说明他仅看重法对于公正的解决问题的工具意义。
; 明君置法以自治，立仪以自正也。行法修制，先民服也。……禁胜于身，则令行于民矣。——《管子。明法》
; 管仲在此虽然认为国君也应该受到法的制约，但还可以看到“置法自治”的目的还是“令行于民”，国君是使用“法治”这个工具的主体，然而这个工具的作用是用于治民。这与西方意义上的法治——用于约束政府，保障自由和权利——是完全不同的。
; 故有明主忠臣产于今世而散领其国者，不可以须臾忘于法。破胜党任，节去言谈，任法而治矣。——《商君书。慎法》
; 法家的另外一个重要人物商鞅也认为，一个国君若企图“散领其国”，必须“任法而治”。这和管子的看法并无二致，“法治”在这里也只是国君统治百姓工具。
; 所谓一刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。——《商君书。赏刑》
; 在这里，商鞅强调法的效力的普遍性，认为刑无等级，这好像与西方意义上的法治中的法律面前人人平等原则类似，但是细看，他只是认为“自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦”，而国君，这个立法者，却不受其立法的制约，因此这里的“法治”也只是国君手中的工具而已
; 故明主使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法。……故以法治国，举措而已矣。——《韩非子。有度》
; 法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者费能辞，勇者费敢争。刑过不避大夫，赏善不遗匹夫。故矫上之失，诘下之邪，治乱决缪，绌羡齐非，一民之轨，莫如法。——《韩非子。有度》
; 这两条也可反映前面那个观点。
; 从上面的例子所看，中国传统文献中出现的“法治”，“任法而治”等概念，虽然也认为应该用法律来治理国家，也强调法的适用的普遍性。但从深层看，所有的论调均会反映同样的一层含义，“法治”只不过是国君治理百姓之术，这在下面两处表明得更加清楚。
; 法者，上之所以一民使下也。——《管子。任法》
; 昔者能制天下者，必先制其民者也；能性强敌者，必先胜其民也。故胜民之本在制民，民本，法也。故善治民者，塞民以法而名地作矣。——《商君书。画策》
; 这种意义上的“法治”实际上是国君这个人使用“法”这个工具来实行其统治，其本质是人治。国君为了自己利益的最大化，不可能对民众的自由和权利给予过多保护，实际情况也确实是这样，法家的很多人物便大力提倡严峻的法律来限制人民的自由，在秦代，百姓的确只剩下告讦的自由了。
; 3、立法者的理想——依法治国，建设社会主义法治国家——是哪种意义上的？
; 自五四以来，法治便是中国人梦寐以求的社会制度，今天我们更将建法治国家写进宪法，这表明我们的目标是实现“法治”，那么，在此处，“法治”是哪个意义上的呢？前面谈到了两种意义上的法治，我想我们谁也不希望回到只有“告讦”的自由的时代去，所以，可以这样说，立法者的理想肯定是西方意义上的。那么西方意义上的法治所必备的社会文化条件是什么？我们的实际情况又是什么？西方意义上的法治能移植到我们这样一个社会文化条件完全不同的士地上吗？或者说，我们能建构出一个法治所赖以产生和存在的环境吗？
; 二、西方意义上的法治产生和存在的社会文化条件
; 哈耶克在其《自由秩序原理》中，对西方从古希腊到18世纪法治由理想转变为现实的社会运动进行了考察，并论述了构成法治的几个主要原则：自然法原则，法无明文规定不为罪原则、法律不溯及既往原则、法律面前人人平等原则以及法律至上原则，这些原则只有综全起来才能构成法治的基本要素。[4]但这几条却不是法治的充要条件，因为，在古希腊时代，就出现了前面几条原则中的几种，但是我们不能说早在古希腊，古罗马时代便出现法治，法治乃是一个近代概念，是伴随着现代欧洲自由主义社会而出现的。[5]所以在我看来，法治的产生和存在所必需具备的社会文化条件除了人们观念上需具备以外，还需要社会文化条件等这些硬件的配合，我把前者叫做精神条件，后者叫物质条件，现分述如下。
; 1、物质上条件
; 西方文明的发源来是古希腊，希腊是一个海上文明的国家，从地理特征上看，希腊全境满是千形万态的海湾。这地方普遍的特质便是划分为许多小的区域，同时各区域间的关系和联系又靠大海来沟通。我们在这个地方碰见的是山岭，狭窄的平原，小小的山谷和河流；这里并没有大江巨川，没有简单的平原流域。这是山岭纵横，河流交错，结果没有一个伟大的整块。相反，希腊到处是错综分裂的性质。[6]这种支离破碎的地形不利于形成统一的王国，却是希腊得以形成多中心的城邦国家的重要因素，城邦之间保持独立的关系，内部自给自足，没一个好一个城邦能凌驾在所有城邦之上来发号施令，虽然城邦之间的兼并时有发生，但却从来没有形成一个统一的帝国。后来希腊为罗马所征服，历史进入到罗马时代，只到罗马帝制时代才基本统一欧洲，但极盛的结果便是衰落，没多久，西罗马为日耳曼民族所灭亡，历史又进入中世纪，据历史来看，此封建社会并非从其上世演进之结果，而宁为其倒退。在政治上，它是由于大帝国之失势解体，给予雄霸者在各地方上起来的机会，而使一切零弱者不得不各有所依附以求存。这样，就形成了许多封建集团。虽说自上而下有若干层级，以大统小，以小事大，等差甚严，却不是条理井然的一个体系，而宁为错杂峙立的几团势力。在经济上，它是由于伊斯兰教徒突然出现于历史舞台，征服了地中海东西南三面，使过去为各地文明及商业交通的大动脉，以新月旗与十字架之敌对，而骤告断绝。古代经济遭蛮族残侵而犹存者，乃于是而溃灭。八世纪以来，商业衰歇，商人消逝，都市生活亦同归没落。继罗马金币而起之新币制，即是与古代经济或去地中海经济断绝关系的证据。同时多瑙河、易北河、扎勒河可能的交通，恰都生阻，亦不能有常规的贸易。整个西欧，自8世纪末反拨到自然经济的农业社会。社会生存，完全建筑在土地占有上。国家的军事制度，行政制度，因之而弛散分解，最高主权便无法保障。其政治上封建制度之形成，盖又基于此经济事实。[7]因此从西欧整个历史来看，西方社会在整个文明史的过程中几乎处在一个四分五裂的状态，而这点却正好使他们得到一个“意外”的收获——多元的文化。