2018影响当代中国法治进程的几个负面因素

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　　　[内容摘要]反思当代中国法治承继和发展的传统及外国法律的移植，它主要涉及三个问题，即儒家思想、封建制度和苏联社会主义法律体系的作用。传统的法律思想和制度与马克思主义的中国化，当代中国的法治和现代司法理念在面临变革、融合与嬗变的过程中，不可避免地伴随着上述三者强劲的负面历史惯性的制约。　　[关 键 词]法治，中国，负面影响因素
　　海纳百川，有容乃大。所谓法治精神在二千多年前的中国就已存在。梁启超在《中国法理学发达史论》一书中指出：“法治主义起于春秋中叶，逮战国而大盛。”为何法治思想盛于战国而衰于后世？梁启超认为是受名为礼治、德治，实为人治的儒学所累。对现代法治而言，笔者以为，还有封建社会“封邦建国”的政治理念与司法从属于行政的体制的延续，以及承继苏联社会主义人治化色彩浓厚的法律体系的共同作用。建立法治国家是历史的必然，对我国传统的法律思想和体系及外国法律特别是苏联社会主义法律在中国的移植进行深入反思和批判，逐成现代司法理念，将有助于具有中国特色的社会主义法律共同体的孕育和构建。本文从现代司法理念角度审视和分析中国法治进程的负面因素。
　　一、儒家思想的负面影响
　　以孔丘为创始者的儒家法律思想，是建立在以家庭为本位，以伦理为中心，以等级为基础的法律制度和意识形态。主张“礼治”和“德治”，也就是“人治”。儒家人治论的要旨在于：圣贤决定礼法；身正则令行；法先王，顺人情。儒家在礼与法的关系上强调礼治，在德与法的关系中强调德治，在人与法的关系中强调人治[1].自汉“罢黜百家，独尊儒术”后，成为思想意识形态的一极，后世无非是对它进行修修补补，它独霸中国二千余年。封建思想实质上就是儒家思想，它至今仍然在现实社会中影响着中国的政治、经济、文化、教育、生活，并及于法律等各个层面。物极必反，没有了百家争鸣的局面，单一的思想模式，造就的政治法律文化——那就是专制。历史证明，人治和专制是一脉相承的。要建立现代司法理念，这种本土环境法律思想的人治化，与强调以制度、规则来约束人们的行为的法治观是格格不入的。儒家思想是建立现代司法理念的最主要的思想障碍。那就是法治观念先天不足。
　　（一）自由与平等观念的真空
　　自由与平等的价值观是法治的基石。自由主义与平等主义作为“现代”言述，是“西方”的。“现代”是针对“传统”而言的。即自由与平等的现代话语既不是西方传统里固有的，也不是中国传统里存在的。 “西方”是相对“中国”而言的，自由与平等对中国意味着：他既需要在一个与自己本土文化相异的法律文化氛围中去领承“新的”和陌生的价值观念，又需要在与本土文化的兼容中为“拿来”而创造其所必须的生存环境和空间，以便使其得以存活并有所发展。这使得自由主义与平等主义在思想界带有一种“无源之水、无本之木”的性质。儒家思想的意识形态化色彩太浓，使得思想与权力紧密地结合在一起。从而也就化解了以思想即知识介入社会生活、批评政治弊端的机会。“自古以来儒门最大的弊端是与现实权力粘合”，“儒门严于阶层之分；讲究‘定于一尊’；主张‘尊王攘夷’；掀起浓厚的权威主义的气氛” [2].这些要素无一不合于专制者的口胃，容易用作治理万民的建构框架，故而儒学能统治中国数千年。儒家的这一思想定位，无法与自由与平等主义所主张的与权力疏离，保持自由与平等的思想与个人权利不受侵害对接。相反，二者一旦相遇，冲突便是难以避免的。这种冲突，则从三个方面鲜明地体现出来：一是现代西方自由主义的基本理念个人权利与个人意志自主、保护私有财产与实行法治，必然要取代古典传统的基本理念家族权力与国家意志主导、维护特权与专制集权。二是现代西方自由主义的制度安排权力分割与制衡、宪政与有限政府，必然要取代古典传统的制度安排权力独大与个人独裁、法律压制与无限政府。三是现代西方自由主义的生活格局国家与社会、私人领域与公共领域明确划分，必然要取代古典传统的生活格局以国家代个人、以最高领袖意志代大众意志。
　　传统的人治观念、义务本位观念、等级特权观念、尊卑有序观念及无讼为有德的惧法厌讼观念等，仍然具有强劲的历史惯性，它们还会以各种途径和形式保存和延续，特别是一些经济文化较为落后、交通通讯极为不发达的闭塞地区，新的思想观念很难在短时期内得到传播和普及[3].我国现行国家权力配置是在大规模群众运动和高度集中的计划经济体制下形成的，国家权力过于集中，适合于计划经济社会的个人专断与人治，而不适合于市场经济社会的民主与法治。权力配置不尽合理，表现为权力分工不明，自由裁量权过大，导致权力运行失控。监督制约机制弱化。我国公民参与政治仍属“高参与率低参与质量”[4].天赋人权，人人平等的观念在今天的老百姓心目中仍然难以接受，即使在普普通通的民事生活中，权仍大于法，掌握着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇 [5].
　　当前中国最大的问题是分配不公和社会不公正。现代法治的真谛就是“治”政府，与中国的传统文化更是毫无相通之处。因而，强调个人在政治和法律意义上的自由与平等在中国具有特殊意义，因为在中国思想文化传统中，这种因素最为匮乏。
　　（二）个体利益的残缺
　　西方社会的法治秩序流变，鲜明的体现个体主义与整体主义的交错这一循环运动，而反观东方社会，尤其是中国，一以贯之地保持着整体主义的统治。中国的传统哲学，以“天道”为其核心。为了“天道”，个人的利益甚至生命都是无关紧要的，应该“舍生取义”。传统的个体的人被淹没在整体之中，没有独立的地位和价值。中国传统的法律文化，构架于这一哲学基础之上，儒家法律思想也以此为基础。儒家追求建立和谐的社会秩序，注重以道德教化平息纷争。为了息事宁人，往往忽视是非曲直。过分强调秩序与稳定的系统，必然妨碍了富有创见的自由探索。儒家的人性观是性善，人应该“每日三省吾身”以修身养性，做到绝对利人而不利已，以合乎整体利益的要求；儒家的伦理观是以孝为核心，即所谓“百善孝为先”，要求个人对家族的绝对服从，而“天下”也就是一个家，家长就是皇帝，作为家庭成员的“子民”在家长面前当然也就没有任何人格权而言。在儒家思想中，个体是完全无足轻重的。儒家学者通过其掌握的政治权力，参与到立法活动之中，将其推崇的整体主义“礼治”精神输入法律之中，形成了“诸法合体，民不分”的高度整体主义法治秩序。这是一种“存天理，灭人欲”的秩序，其所关注的是整体利益的要求，而要求个人无欲无求、无怨无争，对个体利益采取了极端漠视的态度。在这样一种刑法秩序下，政治、思想、法律的专制相互配合，导致中国形成了超稳定的宗法制封建社会，个人被淹没在整体的汪洋大海之中，个体意识根本无法萌芽。
　　1840年之后，中国的传统法律文化也伴随西方法文化的输入而发生了变化。个体利益开始了在中国的萌芽。然而，在半殖民地半封建社会中，法观念的转型并不能有效地作用于现实的法治秩序，个体利益缺失的状况并无改观。 “中华民国”的法律，继承了许多封建法律传统，在对个体权利的保障上，依然乏善可称。新中国的建立，虽然揭开了中国历史新的一页，然1949年后，在中国建立的是总体性社会（Totalistic society）。在计划经济的调节之下，经济个体被束缚在国家计划下；个人被束缚于单位、组织，不仅不能去谋求自己的利益最大化。在这样一种整体主义秩序下，个体意识的发展仍是无从谈起。在应该出现公民意识的地方，当时树立的是驯服工具论和雷锋精神，以要求民众无条件服从国家安排，做一颗螺丝钉，随着国家机器的运转而运转。一直到这时，中国还是一个完全的整体主义的国家。相应的，法律在国家政治和社会生活中遭到忽略，仅仅被看作阶级专政的工具，法律对个体的保障也就无从谈起。
　　（三）思维模式的错位
　　一直支撑中国思想界主导性的儒家思维模式，是以仁、忠、孝为基本核心及基本内容，以“三纲五常”为基本伦理准则的。儒学自孔丘起就一直建立在“天人合一”的思维模式基础之上。它是一种定向的和单一的（即专制的[6]）而非逆向的和多维的思想形态，它的功能是为专制社会生产畸形人才而无法提供一个“不拘一格降人才”的平台。更不用说以大众思维模式替代精英思维模式[7].所谓 “君子中庸，小人反中庸。君子之中庸也，君子而时中；小人之中庸也，小人而无忌惮也。” 的“中庸”之道实质对广大民众来说是愚民。作为传统的意识形态，儒学与来自西学的民主、自由、人权等现代政治法律观念格格不入。儒家的“以孝治天下”、 “以礼治天下”、“以理治天下”等等治国理念，使得以德治国这一思想意识形态逐渐世俗化、工具化，衍生出了象“三纲五常”、“宗法制度”等禁锢、束缚广大民众的思想工具，其产生的历史负面影响不亚于厉行法治所带来的消极作用。儒学虽有“民贵君轻”之类的讲法，但在儒学的概念系统中人权是个陌生的字眼。在思维方法上，儒家重整体综合，轻局部分析；重质的判断，轻量的考察；重经验感悟，轻逻辑演绎。儒学益于维护人类社会的秩序性和整体性，却又在一定程度上阻碍了人们向着更高层次的解放和自由迈进。中国文化体系造成的思维模式，偏重实践理性，也就是个人的伦理道德规范。这主要是因为中国文化中非常强调“由内圣到外王”，也就是格物致知修身齐家治国平天下的一贯理想，造成有些问题需要由制度（程序理性）着手的，却变成是由个人性的伦理道德来批判或建立。又因为中国思维模式中，对于理论思维的欠缺（这不仅是因为哲学思想体系的建构很薄弱，也是因为尽心知命知天的“天人合一”，基本上是相当自由心证的，所以会造成探讨理论理性时，立刻出现嬉笑怒骂式的，或相对论式的结局[8].
　　中华民族的思维方式中存在不少与现代法治不相适应的内容，经学思维模式就是其中之一。注经思维方式素为统治者认可和倡导，因而在法学领域产生了相应的律学思维方式。所谓律学，是中国古代从文学和逻辑方面对法律条文进行详细解释的学问。它不探求学理，也不具有批判意味，只是为了有利于法典的宣传和实施。经学、律学思维模式，严重地压抑了中国法学的繁荣发展。缺乏思想创新，缺乏学术流派， 缺乏学术个性[9].在千余年的时间里，儒家经典成为中央王朝科举考试的必考内容，把社会的精华吸收到古纸堆中反复分析考据。故而它能产生的只是派生性思维，缺乏创造性思维[10].人情大于法律的观念至今我们仍然无法克服。司法界便衍生出了所谓的“人情案”、“关系案”，还产生了地方保护主义和部门保护主义。对建立现代法治而言，儒家的法律观是本末倒置的。建立现代法律思维，我们必须形成按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式。在法治国家里，法律思维的主要特征就是要用法律至上、权利平等和社会自治的理念去思考和评判一切涉法性社会争议问题。社会主义市场经济体制下的法治与计划经济体制下的法治必将发生重大演变，不对儒学进行批评，现代司法理念则无立锥之地。
　　二、封建制度的负面影响
　　“封邦建国，以为屏藩”的政治和法律制度，是中国古代史上一种贯穿始终的政治制度，是中国传统法律文化中的特有成分。自秦以后直至清末暨太平天国，一直实行实实在在的“封建”，只不过封建的形式代有其异而已。我们不得不面对这样一个历史事实，那就是真正体现依法治国精神和推行、强化法治措施的只有大秦王朝和武则天时期的大周王朝，两者相加不过短短一百多年历史，均为短命王朝。而“封邦建国”的政治理念和制度却延续达数千年之久。由此可见，封建的影响作用之巨大。“封建”的影响还遗留至今天，它的残余影响是内在的，深入骨髓的，是我们国家政治中挥之不去的梦魇。特别是“封建”的精神存在，即政治生活中充满 “封邦建国”的精神[11].而从长期的司法从属于行政来看，司法也是如此。
　　（一）地方和部门保护主义的司法。
　　中国的地域，除了天子的王畿（直接统治区）以外，还被分割成若干封域，封域构成某种意义上的“国中之国”。封域是封君的衣食之源，享乐之地，“食毛践土”是封君的权力。古时称封域为“食邑”、“采邑”或“汤沐邑”，说明封域实系权力、资源、势力范围[12].中国历代封建王朝都实行重农抑商的政策，将重要的生活资料、生产资料如盐、铁、金银等实行国家专营专卖，为部门利益提供了生长的环境。封建诸侯在形式上虽然消灭于秦之统一时代，但在实质上，无论在汉在晋，在唐宋在元明，乃至在满清，封建诸侯实质还是存在的，在清朝，中央的税收并不统一，各省各自为政，封建割据的事迹是很显然的，在清朝以前，自然更不用说。所谓君主集权的统一国家，也不过是形式上的，而在实质上，无论在汉在唐，乃至明清，他们的统一，与周武王的统一，也相差不远。军阀制度是中国封建制度的社会基础。后汉的州牧，唐代的藩镇，清末的督府无不如此。平时中央权力很大，经过一次农民战争或大变乱以后，地方权力异军突起。从政制方面看，层层级级的一长集权制，绝对排斥西方式分权抗衡机制，是否与诸侯制有关？从经济体制看，地区贸易壁垒森严，谋求自给自足的农工商布局与封建经济何异？从人事制度看，每一个机关犹如一个小朝廷，官员或皇粮身份变相世袭[13].“人治”是封建专制社会的基本特征和不良产物，依法治铲除“人治”符合社会发展潮流，自十九世纪中叶始，中国的有识之士为此进行了不懈的努力和奋斗。清王朝灭亡后带来的便是军阀的地方割据。这也是当前力倡依法治国最有实际意义和最有说服力的理由。“人治”现象是实施以德治国最容易产生的弊端，其救弊的最佳途径就是法治。地方保护主义实质是封建的“封君”（国中之国）及“封域”（权力、资源及势力范围）的产物。郡县制发展为行省制后至今仍然延续。国中之国、土皇帝、天高皇帝远等封建观念，衍变为“父母官”观念，“县太爷”、“子民”观念。在许多官员的心中，家天下、封妻荫子、福及六亲、鸡犬升天的观念仍然根植。“以邻为壑”的地方保护主义和部门保护主义的滋生不足为奇。由于历史传统的惯性作用，长期的法律的国家本位对现代的法律产生的影响是不容低估的。
　　地方保护主义、部门保护主义对司法上的平等性、公正性、统一性形成了严重的威胁。自上个世纪八十年代以来，我国实行“分灶吃饭”的财政体制，各级法院的经费必须由同级政府确定，法院的财政与地方财政融为一体。因此，地方法院更多地倾向于从发展地方经济的角度去执行法律和行使司法权，而不着眼于国家法制的统一性和严肃性。除此以外，在人事制度等方面，法院的司法行政职务和人员均由地方各级权利机关选举、委任、罢免或任免。在实践中，地方党委、政府的组织人事部门“实际享有”对相应各级法院主要领导干部的推荐权和指派权，正是这种权力机构上的隶属和依附关系，使得地方法院无力抗衡地方行政的干预。
　　（二）行政兼理司法的体制
　　秦汉地方郡县的司法审判由郡守、县令兼理。三国两晋南北朝，司法基本沿用汉制，地方司法机构仍与行政合一，县郡州三级司法权属各级行政官吏。隋唐五代地方司法仍由州（郡）、县兼理，但属吏较前增多。州设法曹参军和司户参军各受理刑、民案件。县设司法佐、史等协助县令处理案件。两宋虽路设“提点刑狱司”，然州、县司法机关和州、县行政机构合一。知州和县令则是州、县的主审官，通判、县丞为辅。元地方司法机关就是地方行政机关，地方行政机关就是地方司法机关。明省提刑按察使司可算是专职的司法机构，但省承宣布政使司也设理问所审判民事案件。府、县由知府、知县统揽行政、司法权力。仅府有推官一员帮助知府处理审判事务，县则完全由知县独掌审讯、判决事务，其属官县丞、主簿、典史只能分掌治安、巡捕之事，不得进行审判。清初司法机构维持明制。 “预备立宪”后，对司法机构调整，但司法隶属于行政的格局仍未改变。
　　我国司法历史由于对权力和行政的依赖，司法制度一直是司法与行政合一，行政官吏兼理司法，没有独立的司法机构和人员，在体制上也从来没有获得过独立的地位。长期的行政兼理司法体制，导致现行的行政权力过于庞大，司法权根本无法与行政权抗衡，立法权也是如此。时至今日，行政兼理司法变成了事实上的行政“领导”司法。在现行司法体制下，各级地方司法机关均按行政区划设置，司法机关的人事权归口于政府机构下属的人事部门，经费开支权归口于政府机构下属的财政部门。人、财、物均由政府机关管理，造成司法机关变成了事实上的政府（行政）机关的下属机构，宪法规定的“一府二院”体系下的国家分权（分工）只能停留在法律条文上，致我国的审判独立在现实中不可能实现，司法独立不为国际社会所认可。行政官员大多系各级党委的副书记及党委常委，在党的领导机构中，对各级司法机关的领导掌握着生杀予夺的大权，司法机关的领导难免不为首是瞻。当行政官员认为需要时，则可以党委领导的身份为由冠冕堂皇的顾问司法，干涉司法；而无需顾问时，则又可以尊重司法独立，政府部门不宜干涉为由箴口不言，进退自如。是行政权大于司法权，还是司法权大于行政权，已经了然。邓小平同志指出：“旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少，解放以后，我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度，法制很不完备，也很不受重视，特权现象有时受到限制、批评和打击，有时又重新滋长。”
　　（三）司法行政化的体系
　　封建史历秦、汉、三国、两晋、隋、唐、两宋、元、明、清，行政权力过于庞大，行政机构日渐庞杂，形成了尾大不掉的毛病。而封建的司法制度一直是司法与行政合一，行政官吏兼理司法，没有独立的司法机构和司法人员，司法机构从属于行政机关，司法人员自然为行政官吏的属吏。且行政官吏就是司法官吏。司法事务是行政官吏的兼职。行政对立法和司法起着统帅作用，司法在运行中过分依赖于行政而存在，使得在处理司法事务时，行政官吏自然将行政的思维、习惯、方法和手段操纵司法。这些都对现代司法起着潜移默化的作用，致我国现代司法在体制上不可避免的日趋行政化。
　　现代的司法职能在本质上是“反行政”的，甚至是与行政工作方式“势不两立”。司法的行政化表现以下问题。首先，司法官员的职级待遇套用行政。法官和检察官虽然不是公务员，但是法官和检察官是套用行政级别领取俸禄的，评定法官和检察官等级的条件，法官和检察官等级与公务员级别对照表等问题均说明司法官员是以行政为模式建立起来的。《法官法》和《检察官》规定的法官和检察官的职务序列，是按法官和检察官的“大与小”来划分的，本身就是一个等级森严的职务体系，具有浓厚的封建色彩。上下级法官和检察官之间、同级法官和检察官之间有职务大小的区别吗？这与现代司法理念是相背离的。其次，司法机关审判工作的行政化运行。如审者不判，判者不审，主审法官听合议庭审判长、庭长的，审判长、庭长听分管副院长、院长的，院长听审委会的，层层把关，层层审批，影响了司法效率，虽然通过在全国范围内的审判长和独任审判员选任办法使其审判权的行政化运行问题得到了初步解决。但由于这个制度尚处于起步阶段，有些法院的审判长和独任审判员的职权还没有真正落到实处，没有让其真正负起责来。且审判长和院长的职权及责任的规则也无章可循。法院内部的行政化问题本身已经极其严重，最高法院的《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）》则使其行政化更加严重。它要求法院院长对本院所有法官做出的枉法裁判承担责任，就等于将法院完全视为一个“首长负责制”的行政单位。因此，我国的司法权远未实现现代化。