2018职务犯罪研究

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　　内容摘要：
职务犯罪在我国有着深刻的历史渊源，可以说它从国家一产生就开始产生了。我国的传统文化的残留和当今的社会背景，为职务犯罪的滋生提供了有利的条件。近年来，国家工作人员职务犯罪造成的经济危害的一个重大特点，就是玩忽职守犯罪处于上升趋势，造成的经济损失十分巨大，一案造成的经济损失往往达几千万乃至上亿元，它给社会，给国家，给人民带来的消极影响是不言而喻的。预防职务犯罪作为对职务犯罪的事先防备，是一项广泛性的工作，是一项复杂的社会工程。它要解决的是与政治、经济、社会关系最为密切的职务犯罪问题，因此也就可观决定了这项工作必然要受制于整个社会的经济体制政治体制乃至司法体制的改革进程。因此，如何预防职务犯罪，成为当务之急．
关键词：犯罪　职务犯罪　研究
职务犯罪在中国是一项是古老的犯罪，它基本上同国家与法律的产生而同时产生。从《夏书》中的“墨”到《唐律疏议.职制》律中的“受人财而为请求”以及《汉书.刑法志》中的“受赇”等都明确记载了官吏的职务犯罪。现行《中华人民共和国刑法》分则第二百七十一条规定的“职务侵占罪”第二百七十二条规定的“挪用资金罪”以及第八章规定的“贪污贿赂罪”第九章规定的“渎职罪”等也都详细的规定了职务犯罪，从古到今职务犯罪都不曾中断。到了今天，随着市场经济的飞速发展，人们的生活水平在一定程度上有了很大的提高，但职务犯罪案件并没有因此而减少，反之如雨后春笋般突飞猛进的增加，达到了触目惊心的地步。
一、;职务犯罪的概念.构成
（一）职务犯罪的概念
; 关于职务犯罪的概念，我国刑法界尚无统一认识。长期以来，我国刑法界局限于我国现行刑法的立法体例，把它视为刑法分则第八章的同义语。随着职务犯罪本身的发展和理论界对职务犯罪问题研究的深入，刑法界对职务犯罪的概念问题做了大量的新的探索，纵观各种观点，大体上有五种定义：
; 1、职务犯罪是指国家工作人员利用职务和工作上的便利条件进行犯罪，或对工作严重不负责任，致使国家和人民的利益遭受重大损失的行为。
;2、职务犯罪是公职人员违背职业道德，故意或者过失实施的与其职务活动有密切联系的各种犯罪的总称。
; 3、职务犯罪是指依法从事公务的人员利用职权或违背职责的一类犯罪。
; 4、职务犯罪是国家工作人员在职务活动中所形成的各种犯罪的总称，包括法律所规定的需要国家工作人员身份才能构成的犯罪以及与国家工作人员的身份或职权有关的其他犯罪。
; 5、职务犯罪，是指具备一定职务身份的人故意或过失实施与其职务之间有必然联系的，触犯刑律应受刑罚惩罚的各种行为的总称。
; 这五种定义都在不同的层面揭示了职务犯罪某些方面的特征，但是仍然很不完善。第一种定义仅把犯罪主体限于国家工作人员，未免失之过窄，职务犯罪的主体已延伸至其他依法从事公务的人员。另外该定义将职务犯罪界定为“致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。”将犯罪客体规定为国家和人民利益不能区别于其他类型的犯罪。第二种定义仅仅把职务犯罪的本质规定为违反职业道德是不准确的，职业道德是各行各业的工作人员都须遵守的，以此来作为职务犯罪的本质，显然不能使职务犯罪区别于其他类型的犯罪，并且很多职务犯罪的产生并不是因为职业道德不高所致的，如厂矿重大责任事故罪，过失职务罪。另外“与其职务活动有密切关系”一语过于抽象和笼统，对于什么样的关系才能成为密切关系难以把握。第三种定义过于简单，对职务犯罪的内涵未能完整准确地揭示。第四种定义只是在语义上解释了职务犯罪名词的含义，不符和逻辑学对概念的要求，是一个无效的概念。第五种定义虽然揭示了行为人的主观心理状态，但未能准确地揭示职务犯罪所侵犯的社会关系的本质，并且套用了犯罪概念的内容，在逻辑上出现了循环定义的错误。其次要给职务犯罪下一个全面的准确的概念，还必须分析职务犯罪本身所具有的特征：第一，它是特殊主体实施的一种犯罪，它要求行为人具有某种特定的身份资格；第二，它是一种发生在职务活动中，并且行为本身与职务活动有关的犯罪；第三，它是一种严重违背职责要求，侵犯国家对社会生活和对公务管理职能的行为。
; 根据以上的分析，我认为职务犯罪的概念是：具有法定职责的公务人员，违反职责义务，故意或过失地侵犯国家管理社会生活和管理公务活动，致使国家和人民的利益遭受重大损失的各种犯罪行为的总称。这一概念不仅指出了职务犯罪的主要内容，是故意或过失地侵犯国家两种管理职能的行为，并且指出了构成职务犯罪的主观状态的两种形式，即故意和过失。最重要的是指明了职务犯罪的本质是同时侵犯了国家管理社会生活和管理公务的双重职能，其他类型的犯罪只能侵犯这双重职能的某一方面。只有职务犯罪才能有主体的一个行为侵犯国家的这双重管理职能。
;（二）职务犯罪的构成
  职务犯罪作为犯罪的一类形态，不仅具有一切犯罪所应具备的共同要件，而且在犯罪主体.犯罪客体.犯罪的主观方面.犯罪的客观方面都有自己的特点。以犯罪构成理论为基础，具体深入的研究职务犯罪的构成要件，从理论上掌握这类犯罪构成的特点，对于正确认定和处理各种具体的职务犯罪具有重要的意义。
; 1、职务犯罪的客体
; 犯罪客体是反映犯罪本质特征的构成要件，正确认识职务犯罪的本质特征，有助于人们深刻地认识职务犯罪的本质及其社会危害，并科学的划分职务犯罪的种类和范围。
; 按照传统的观点，职务犯罪所侵犯的客体是：“国家机关的正常活动”。这种观点随着对职务犯罪研究的深入，已经越来越受到人们的诘难。把职务犯罪的客体定为国家机关的正常活动，就意味着职务犯罪只能发生在国家机关内。但是我国职务犯罪的主体范围在不断扩大，已经远远超过国家机关所能涉及的范围。国家机关的正常活动是不能包容和对应于职务犯罪主体活动范围的。职务犯罪领域已远远超过国家机关活动的领域，在企业、事业单位和社会组织中都出现了职务犯罪现象，而这些单位的活动实现的并不是国家机关的活动。因此国家机关的正常活动不宜作为职务犯罪的同类客体。
; 职务犯罪之所以呈现出复杂的形态，其原因就是职务犯罪所分割的社会关系是多重的、复杂的。作为职务犯罪的同类客体，它一方面要能说明职务犯罪的本质特征，已区别于其他类型的犯罪；另一方面，职务犯罪的客体必须能涵盖所有的职务犯罪。据此两项要求职务犯罪的同类客体应表述为：侵犯国家管理社会和管理公务活动的职能。从本质上讲，职务犯罪所侵犯的是公共权利实现的可能性，而公共权利是国家用以管理社会生活的一种工具，是管理职能实现的前提。任何职务犯罪无论其具体的表现如何，从根本上讲，同时侵犯国家的这两种管理职能，并因此造成国家和人民利益的损失。因此，国家管理社会生活和管理公务活动的职能必须成为各种职务犯罪所侵犯的共同客体。
; 职务犯罪不仅有作为一类犯罪所具有的共同客体，而且每一类职务犯罪都有自己的相同或相似的同类客体，此外，每一种职务犯罪都是具体的。因此，每一种具体的职务犯罪所侵犯的客体也都是具体的、特定的。因而，职务犯罪的客体除了上述的两个层次之外，同时还有各种具体的职务犯罪所特有的、特定的直接客体。如非法剥夺宗教信仰自由罪，所侵犯的直接客体是公民的宗教信仰自由的权利，徇私舞弊所侵犯的直接客体是司法机关的正常活动等。
; 2、职务犯罪的客观方面
; 职务犯罪不仅涉及的领域是极其广泛的，而且各种职务犯罪在客体上的表现形式也是多种多样的，犯罪行为与行为人的职务或职务活动密切相关，这是职务犯罪客观方面的共性，根据各种具体职务犯罪的宏观上的表现及其犯罪行为与职务相联系的不同形式，职务犯罪的客观方面的表现形式主要有：
;（1）利用职权上的便利，违反职责义务，以权谋私的行为，如贪污罪，受贿罪等。
;（2）滥用职权，实施侵犯国家或人民利益以及公民的合法权益的行为，如刑讯逼供罪，报复陷害罪，私放罪犯罪等。
;（3）玩忽职守.不履行职责义务，给公共财产.国家和人民造成重大损失的行为，如玩忽职守罪，过失泄露国家重大机密罪等。
; 职务犯罪的客观方面既可由作为构成，也可以由不作为构成。前者指行为人的积极利用其职权实施犯罪，后者则是指行为人有为特定的行为职责义务，而行为人消极的不履行其职责义务致使国家和人民利益遭受重大损失的，在犯罪构成理论中，作为和不作为是行为的不同表现形式，并不影响职务犯罪的成立。此外，在某些职务犯罪中，危害行为的结果或情节是否严重，对于具体的职务犯罪的成立具有决定的意义。例如：我国现行刑法第一百八十七条规定的国家工作人员由于玩忽职守，只有“致使公共财产.国家和人民利益遭受重大损失的”才构成犯罪，否则不构成犯罪，第一百八十六条规定国家工作人员泄露国家重要机密只有“情节严重”的才构成犯罪。
; 3、职务犯罪的主体
; 关于职务犯罪的主体问题，传统的观点认为是国家工作人员，这一观点不仅引起了刑法界的质疑，全国人大常委会陆续颁布的一些补充规定，对职务犯罪的主体范围作了扩大解释，补充了许多新的内容，这也说明“国家工作人员”的概念已不能涵盖职务犯罪的全部主体。根据我国现行的刑事立法的规定，职务犯罪的主体，有以下七种人员构成：（1）国家工作人员（2）司法工作人员（3）邮电工作人员（4）现役军人（5）集体组织工作人员（6）其他经手管理公共财物的人员（7）其他从事公务的人员。上述的规定较之刑法第八十三条的规定更为详细.具体，但仍然未从根本上科学地解决职务犯罪的主体问题，难以把握其确切的含义范围。
; 我们应将职务犯罪的主体界定为国家公务人员。国家公务人员概念清楚，内涵确定，既克服了工作人员概念失之笼统的缺陷，又不至于像公务员的概念那样把职务犯罪的主体范围限得过于狭小。公务人员是一个极其广泛的概念，凡是依据法定程序，或是基于一定法定事实而从事公务活动的人均为公务人员。公务不仅应包括一切国家机关.事业单位和公有制企业.中外合资合作企业、外商独资企业和私营企业的管理活动亦应视为公务活动。
; 职务犯罪是典型的身份犯罪，不同的身份在犯罪行为过程中的作用，决定着具体职务犯罪的定罪和量刑。据此，将职务犯罪的主体划分为以下几类型：（1）主体具备一定的公务人员的身份，是职务犯罪的构成要件，无特定的身份者不能单独构成该种犯罪。在这类犯罪中，主体的职务身份是定罪的身份。例如，玩忽职守罪的主体必须是国家工作人员，非国家工作人员不能单独构成此罪。（2）主体具备一定的公务身份不影响定罪但是影响量刑的。这类犯罪主要是一般主体和特殊主体都可以构成，但具备一定的职务身份的公务人员利用职务上便利实施这种犯罪的，法律明文规定对其从重处罚。如走私罪，刑法第一百一十九条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，犯走私.投机倒把罪的，从重处罚。”（3）职务犯罪的构成要求主体具备一定职务身份，但是不具备一定职务身份的主体也可以构成该罪的立法的倾向性在于打击具备职务身份的主体犯此罪，对于不具备身份的主犯此罪，也应予以处罚，但在量刑时应当适当从轻。
; 4、职务犯罪的主观方面
; 犯罪的主观方面即行为人对其犯罪行为产生的危害结果所抱的故意或过失的心理态度。总的来说，职务犯罪的主观方面多数是出于故意，少数属于过失。故意职务犯罪的主观特征是行为人明知实施这些行为是违背其职责义务的，有社会危害性的，而仍然决意实施这些行为，并希望或放任其行为发生危害社会的结果。如贪污罪、受贿罪、刑讯逼供罪等，这些通常被称为以权谋私或滥用职权的犯罪。过失职务犯罪的主观特征是行为人应当预见自己的行为可能造成公共财产，国家和人民利益的重大损失，但由于工作严重不负责任，不履行或不正确履行自己的职责，或者已经预见，但轻信能够避免，因而造成了公共财产、国家或人民利益的重大损失。如重大责任事故罪，过失泄露国家重要机密罪等。
; 二、职务犯罪的原因
; 1、社会主义初级阶段的基本矛盾是职务犯罪的根本原因。
; 人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾决定了社会主义初级阶段的市场经济中，供求之间尖锐矛盾还会长期存在，而这种供求矛盾的广泛存在，为职务犯罪提供了一个广阔而深厚的经济土壤。在社会主义初级阶段，由于受生产力的限制，供求关系的矛盾只能通过行政、政策的干预，通过管理机构的协调来解决，这样便使得那些掌握各种管理职权的公务人员有机会和有可能利用所掌握的大权，进行各种各样的非法交易，以谋一己之利，导致了一度时间内职务犯罪，尤其是经济领域内职务犯罪的泛滥。
; 2、市场经济建立和发展过程中的消极因素是职务犯罪产生的重要原因。
; 我国正在建立和发展的市场经济是商品经济的一种高级形态，但仍然具有商品经济的一般特性，个别劳动与社会劳动，价值与价格，需求与供给等商品经济自身的矛盾，以及由此矛盾所表现出来的消极因素成为职务犯罪的重要诱因。
; 商品经济的第一个消极因素就是商品拜物教。商品经济条件下的社会联系是一物的依赖性为基础的，商品货币关系支配着生产者的命运。在商品拜物教的影响下，有些人认为衡量一切的标准是金钱，社会上所有一切有形物质和无形物质都可以用来交换，包括权力。因此社会上一些不法之徒，利用手中的金钱向国家工作人员发起进攻，出现了“世路难行钱做马”之说，不少公务人员置原则、立场、政策、法律于脑后，利用各种职务上的便利，进行着肮脏的权钱交易，不择手段的谋取非法利益，致使职务犯罪，尤其是经济领域内的职务犯罪严重化。
; 商品经济第二个消极因素就是自私自利，实质就是贪利。在商品经济条件下，价值规律、市场机制迫使每一个生产者抱着自我利益实现的动机进入交换过程，因此商品经济使人产生较为强烈的利己和自私的动机。由于权力拜物教和商品拜物教的存在，现存市场机制的不良发育，权力本身也具有了价值，可以进入交换过程，出现了一种涉及社会各个领域的非常的交换形态：权钱交易、权物交易存在于某些国家工作人员心中强烈的贪利心理，使职务犯罪泛滥成灾。
; 3、体制改革中新旧体制间的矛盾是当前职务犯罪严重的主要原因。
; 体制改革必然会出现一个双重体制并存的局面，并且相互不断的摩擦和斗争，从而导致一系列严重的后果，最严重的就是微观决策行为和宏观调控行为的双重化，造成管理和规范上的漏洞，给职务犯罪的大量产生提供了一个巨大的空隙。市场经济发展过程中所出现的社会分配不公现象，严重冲击着某些国家工作人员，他们在计划经济条件下优越的社会地位，在市场经济条件下，出现了强大的反差，这就使得他们运用手中的权力进行职务犯罪大量涌现。
; 4、封建特权思想和传统文化的影响是职务犯罪产生的历史原因。
; 虽然已经进入二十一世纪，但是中国人固有的观念中，特权思想是极易受到人们心里认同的一种观念。早在二千多年前，中国封建社会之初所确立的“刑不上大夫，礼不下庶人”的司法原则，即已贯穿了整个封建社会的历史，内化为国人的思维方式，那些身为“父母官”的士宦阶层，享受种种法外特权自然是顺理成章之事。时至今日，虽然法律明文规定“法律面前人人平等”，但并不是所有人的观念都能转变过来，国家工作人员中仍然存在“当官做老爷”的旧的思想观念，仍然存在利用职权作威作福、欺压百姓的旧的衙门作风，这就为职务犯罪埋下了隐患。
; 三、职务犯罪的社会危害性
; 纵观各国的历史，可以清楚的看到，每个朝代的衰亡几乎都与政治腐败和国家工作人员丧失职业道德、滥用职权、违法犯罪等行为有着直接的联系。司法腐败说明公共权力的滥用已到了无所不及的地步，连号称最公正廉洁的司法机关如果也不廉洁又不公正的话，一个社会就无法维系最基本的正义感和尊严。职务犯罪的危害最终指向国家政权的核心，当无疑义。
; 职务犯罪的危害性，首先是经济方面的危害性。根据经济危害的直接性和间接性，又可把经济危害分为显性危害和隐性危害。所谓显性危害，是指国家工作人员职务犯罪直接引起的.可以用数字统计表明的危害结果。从检察机关查办案件，为国家挽回直接经济损失的情况看，这一数据一直处于上升状态。近年来，国家工作人员职务犯罪造成的经济危害的一个重大特点，就是玩忽职守犯罪处于上升趋势，造成的经济损失十分巨大，一案造成的经济损失往往达几千万乃至上亿元。如果再加上人员的伤亡，其损失又往往不仅是经济性的，著名的新疆克拉玛依12.8重大责任事故.玩忽职守案，即属此例。这起案件造成323人死亡，132人受伤，直接经济损失3800余万元，14名被告人被宣判有罪。所谓隐性危害，是指犯罪行为对于经济秩序的破坏。其危害性虽然不是直接的，其危害程度也不是可以用数据来表明的，但它的危害性往往比直接损失大的多。
; 如果简单的认为职务犯罪的危害性仅仅限于经济损失的层面上，那就大错特错了 。当一个国家或社会陷入严重的金钱拜物教，甚至连支撑国家大厦的主要栋梁——国家工作人员，在金钱的驱使下，也不惜牺牲国家和人民的利益或者滥用职权，欺压百姓，或者官匪一家，包庇犯罪，那么它所带来的必然恶果，便是败坏社会风气，使道德水准下降，理想信念毁灭，物欲贪欲横行。
; 思想的混乱，道德理想的贬值必然造成组织机构的低效和瘫痪。国家工作人员职务犯罪直接侵犯的是国家的管理活动。国家管理活动主要是通过行政和法律的手段来完成的，而行政和法律的调控则是主要依赖国家工作人员来实施的，国家工作人员如果不是各尽职守，把国家和人民的利益放在首位，而是为了金钱和私欲不惜以身试法，贪污贿赂，滥用职权，那么，一个国家的组织机构不仅不能具备最大限度的合理性，按照法定的功能运行，达到预期的效果，相反，这支来自内部的腐败力量只能破坏组织机构的合理性，使规范.合法的组织行为紊乱，是国家通过组织机构管理社会的初衷走向它的反面。如果一个国家的司法人员大量违法犯罪，这就表明，国家管理社会的最后一道防线已经被腐蚀殆尽，在人民面前，国家的管理者已没有任何信任度可言，国家政权的存亡也就危在旦夕了。