2018《中华人民共和国对外贸易法》初探

3897120

　　「内容提要」：2004年7月1日，修订通过的《中华人民共和国对外贸易法》开始实施。新的对外贸易法是我国对外贸易新形势下的产物，基本适应了我国对外贸易的现实状况。本文在对新外贸法中增加的新内容详细介绍的基础上，总结了其对WTO协议基本原则的贯彻情况，并粗浅的分析了其在结构、规则、功能等方面的特点，最后提出了在该法实施过程中需注意的两个问题。 ; 「关键词」：《中华人民共和国对外贸易法》　新内容　WTO的基本原则　特点　问题
; 一、概述经过十五年艰苦不懈的努力，在2001年12月11日中国终于加入了世界贸易组织（以下简称WTO）。《建立世界贸易组织协议》第16条的第4项规定，“各个成员方应保证其法律、规章与行政程序符合附件各协议规定的义务。”根据该规定，各成员方的国内法的制定和实施不得违反WTO一揽子协议的内容。《中国加入工作组报告书》第67条写明，“中国一贯忠实履行其国际条约义务。中国将保证其有关或者影响贸易的法律法规符合《WTO协定》及其承诺，以便全面的履行其国际义务。中国将通过修改其现行的国内法和制定完全符合《WTO协定》的新法的途径，以有效和统一的方式实施《WTO协定》。”
; 因此，通过立法机关对与WTO规则不符的旧法的废止、修改以及制定完全符合WTO规则的新法成为中国作为WTO成员需履行的主要义务。事实上，中国在这方面已做出了很大的努力并且卓有成效。加入WTO三年来，为履行我国的承诺，立法机关已经清理各种法规和部门规章2300多件。其中通过人大、国务院和各部门修订了320多件，废止了830多件，涉及到货物贸易、服务贸易、知识产权和投资等各个方面。全国各个地方政府共清理出有19万多件地方性法规、地方政府规章和其它政策措施，并根据WTO规则和中国入世承诺分别对其进行了修改和废止。 [1] 其中最受瞩目的举措则是对外贸基本法——《中华人民共和国对外贸易法》的修订和通过。1994年的对外贸易法有很多不符合WTO规则的内容，且业已不能适应我国经济发展和对外贸易的现实状况。随着我国加入WTO，开始履行WTO的条约义务，对外贸法进行修订就成为迫在眉睫的立法任务。新的对外贸易法经讨论已于2004年的第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订通过，并于2004年7月1日开始实施。修改后的外贸法为11章70条，比旧的外贸法增加了3章26条。新的外贸法修改和删除了与中国经济与贸易现状不相适应的内容，依据WTO的规则，包括WTO的基本原则，贸易领域的有关协定以及中国的承诺和当前的对外贸易发展的实际情况增加了新的内容。尽管新的外贸法有些内容仍然十分抽象和原则，需要细则进行落实，但作为对外贸易的基本法，它已充分体现了WTO协议的内容，反映了我国对外贸易发展的现实状况，是一部较为完善的用于调整外贸关系的法律。
; 二、《中华人民共和国对外贸易法》的新内容新的对外贸易法是在我国市场经济和对外贸易迅速发展，加入WTO的新形势下出台的关于对外贸易的基本规则。为适应这种新的形势，立法者对旧的外贸法规则进行了修改，并在新的外贸法中增加了新的制度。
; （一）对外贸易经营者和对外贸易经营权在我国旧的外贸法体制下，个人是不可以进行对外贸易活动的。随着我国对外贸易的迅速发展和履行WTO承诺的需要，同时考虑到在技术贸易和国际服务贸易、边贸活动中，自然人从事对外贸易经营活动已经大量存在的现实情况，将对外贸易活动的主体扩大到个人就成为必要。新的对外贸易法规定，“对外贸易活动的主体是依法办理工商登记或者其他执业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人，”以对外贸易基本法规则的形式明确了个人进行对外贸易活动的合法性。
; 与此密切相关的是对外贸易经营权的变化。依照旧外贸法的规定，从事货物进出口与技术进出口的对外贸易经营，不但必须满足外贸法所规定的条件，还必须得到国务院对外经济贸易主管部门许可。在这些限制条件下，具有对外贸易经营权的法人和其他组织只是很少的一部分，大量的对外贸易都必须通过外贸代理制度来进行，无形中增加了对外贸易活动的复杂性，严重的限制了我国对外贸易的发展，这与各国允许自由进行对外贸易的普遍实践不符，也有悖于WTO贸易自由的精神实质。新的外贸法摒弃了这一计划体制衍生的陈旧的制度，规定只要依法办理了工商登记或有其他执业手续，并在国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理了备案登记，无论个人、法人还是其他组织都可以经营对外贸易，即以登记制代替了审批制。
; 新的外贸法遵从WTO崇尚贸易自由的原则，改变了旧法中限制贸易自由的规定，消除了进行对外贸易的资格限制，符合市场经济发展的规律，为进一步扩大我国的对外贸易奠定了坚实的基础。
; （二）国营贸易制度新的对外贸易法增加了关于国营贸易的规定，其中第十一条规定，“国家可以对部分货物的进出口实行国营贸易管理。”外贸法中的国营贸易管理制度源于 GATT1994第17条以及服务贸易协定第8条的规定，根据这些规定，各缔约方可以在国际贸易中建立或维持国营贸易，即对部分领域的货物贸易，授权特定的进出口企业经营，但国营贸易企业也应遵守WTO一般规则的约束，按照非歧视的原则组织活动。由于国营贸易具有确保国家在一些关键领域享有直接的控制权从而维护国家经济安全、保障人民群众生活的作用，因而在一国贸易中具有十分重要的作用，普遍存在于各国的外贸法中，是国际上的一种通行做法。对于我国来说，国营贸易在维持国计民生，维护国家安全方面更是起着举足轻重的作用，但这项重要的制度在旧外贸法中却丝毫没有提及，这与我国的现实以及各国的外贸立法是不相一致的。尽管新的外贸法只对其做出了原则的规定，但是我国立法首次以位阶较高的基本法律形式对国营贸易管理制度的规定，一方面体现了我国外贸立法与各国普遍立法实践趋向一致，一方面也是我国立法重申WTO规则的表现。
; （三）进出口自动许可制度新的外贸法第十五条是关于进出口自动许可的制度。 [2]进出口许可证制度是当前世界上绝大多数国家和地区采取的管理进出口贸易的重要手段。WTO为保证成员国间的贸易自由和扩大市场准入，制定了《进口许可证程序协议》。这个协议规定了两种许可证制度，一是自动进口许可证制度，一是非自动进口许可证制度。自动进口许可证主要是为国家统计进口贸易提供数据，是各国对进出口进行行政管理的需要。新的外贸法以明确法律条文的形式给予这种制度以合法依据，从法律上肯认了这种制度存在的价值，是对我国外贸法的完善，也是在实践中管理对外贸易活动的需要。
; （四）对货物、技术及服务的进出口采取必要措施的制度旧外贸法已有关于限制或禁止进出口某些货物、技术及服务的制度，主要集中在该法第十六和十七条。新的外贸法也用两条对采取必要措施进行了规定。与原来外贸法分别规定采取限制措施和禁止措施不同，新的外贸法在第十六条中将限制或禁止措施进行了合并规定，而在第十七条中规定了国家可以采取必要措施的安全例外。从具体内容上看，新的外贸法在原来外贸法的基础上，增加了WTO规则中规定的可以采取必要措施一些情况，同时对原来外贸法的措词进行修改而与WTO规则的措词保持一致。如根据GATT1994第19条“一般例外”增加了国家可以为动物、植物的生命或者健康采取限制或禁止进出口的措施，可以实施与黄金或者白银进出口有关的措施，根据GATT1994第20条“安全例外”增加了第十七条关于国家可以为维护国家安全，“对与裂变、聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的货物、技术进出口，以及与武器、弹药或者其他军用物资有关的进出口，”而采取任何必要的措施的规定。此外，新的外贸法还增加了一项补漏规定，即国家可以依照法律、行政法规的规定，对货物和技术的进出口采取必要措施。
; 对服务贸易的限制和禁止体现在新外贸法的第26条及27条。根据WTO的服务贸易协定，新的外贸法增加了人和动植物生命和健康的例外和安全例外。与原来的外贸法相比，新外贸法关于对货物、技术和服务贸易的进出口采取必要措施的规定更加详尽和贴近WTO规则。
; （五）与贸易有关的知识产权制度这项制度是新外贸法一项全新的制度，而原来的外贸法中丝毫没有涉及该部分内容。新的外贸法专列一章对其进行规定，足见我国在加入WTO之后对知识产权制度的重视。尽管我国的专利法、商标法以及著作权法都已根据TRIPS协议进行了修改，但毕竟这些法律只调整知识产权领域内的法律关系，而对于与国际贸易有关的知识产权问题却没有涉及。同时，在国际贸易的实践中，外国当事人对我国的出口产品提起的知识产权诉讼日渐增多，而我国尚未有明确、专门的规定对我国知识产权权利人进行贸易中的保护，造成我国与外国知识产权权利人利益的不平衡。因此，新的外贸法专门设了“与对外贸易有关的知识产权保护”一章对国际贸易中涉及的知识产权问题进行规定。这章规定主要涉及两个方面的问题，或说凸现了两个原则，一是保护与对外贸易有关的知识产权，一是严禁滥用知识产权权利以保护对外贸易的秩序。这两项规定充分体现了TRIPS对于知识产权的态度，即“促进对知识产权充分和有效的保护，保证知识产权实施的措施和程序不致成为合法贸易的障碍”。[3]具体而言，保护与贸易有关的知识产权主要通过由国务院对外经贸易主管部门采取在一定时期内禁止侵权人生产、销售、进口有关货物的行政措施来进行 [4]；在第17条中也列举了几项构成损害对外贸易秩序的滥用知识产权权利的行为，如一揽子许可、规定排他性返授条件等 [5]，并规定国务院对外贸易主管部门可以对其采取必要的措施。该章的最后一条规定了我国政府可以对未能给予知识产权方面相应保护的国家或地区的贸易采取相应措施。这充分体现了我国对贸易中知识产权保护的重视，维护了我国在外贸活动中知识产权方面的正当利益，但与美国301条款面临的问题一样，可能会由于在发生争议时采取单方面的行动和措施，而受到其他成员国的非议。
; （六）对外贸易秩序的制度新外贸法一改旧外贸法对外贸秩序只有零散几条规定的方式，而专设一章对此问题进行详尽的规定。与旧法相比，新法具有以下的变化。1、单列一条规定了外贸活动中反垄断的内容，并规定了对该行为的处理方法。2、对外贸活动中的不正当竞争行为进行细化，列举了诸如低价销售商品、串通投标等不正当竞争行为，并规定了针对该行为的行政措施。3、增加规定了破坏对外贸易秩序的行为，如走私、逃避认证、检验、检疫等行为。4、增加了将违法的进出口商名单向社会公告这一措施，给违法者以巨大的市场压力，从而促使其遵守对外贸易秩序。新外贸法单列一章规定了对外贸易经营者应遵守的对外贸易秩序，将旧法零散的规定重新整合并加以完善，形成了系统化的一整套制度，对维护我国的对外贸易秩序必将起到重大的作用。
; （七）对外贸易调查制度新外贸法的第七章是关于对外贸易调查的制度。旧法中关于贸易调查的内容只体现为一个条文，即“发生第二十九条、第三十条、第三十一条规定的情况时，国务院规定的部门或者机构应当依照法律、行政法规的规定进行调查，作出处理”，新法则用了三条六款七项条文对此制度进行了规定。与旧法相比：一是确定了采取贸易调查的主体，即国务院对外贸易主管部门或其会同其他部门进行调查；二是增加了调查的事项，原法调查的内容仅限于为确定是否采取反倾销、反补贴以及保障措施时需要调查的情况。新法则规定了七项调查的事项，包括他国贸易壁垒、有关国家安全利益的事项、规避对外贸易救济措施的行为等，且有一项补漏规定，即所有可能影响外贸秩序的事项都在调查的范围之内。[6]三是增加了关于对外贸易调查的程序以及方式的内容；三是增加了有关单位和个人的配合、协助义务以及有关国家工作人员对国家秘密、商业秘密的保密义务。新法在旧法仅有一个条文的基础上，将对外贸易调查发展细化成为一项对外贸易管理的重要制度，不但增加了调查的事项，还规定了调查遵循的程序和调查采取的方式，并且对于调查程序具体实施中的协助、保密义务也有所涉及，不能不说已经是一项比较完善的制度。对外贸易调查是对外贸易管理的重要内容，是实施对外贸易管理不可或缺的制度。一项完善的对外贸易调查制度有利于对外贸易管理的顺利进行，能够更好的维护我国的对外贸易秩序。
; （八）对外贸易救济制度。
; 这一制度体现在新外贸法的第八章，共有十一个条文，与旧法简单的三条相比，无疑反映了对外贸易救济制度内容的丰富和进步。首先，明确了“反倾销措施”的说法。[7]旧法中只提到可以采取“必要措施”消除损害，但并未将这种措施总结为反倾销措施。其次，增加了第三国倾销的内容。[8]如果进口到第三国的产品以低于正常价值销售对我国的产业造成损害或威胁，我国政府可与第三国政府协商以采取相应的措施。GATT1994第六条第一款规定，“用倾销的手段将一国产品以低于正常价值的办法引入另一国的商业，如因此对一缔约方领土内一己建立的产业造成实质损害或实质损害威胁，或实质阻碍一国内产业的新建，则倾销应予以谴责。”即GATT1994并没有将倾销的受害国限于倾销产品的进口国，如果倾销产品给另一国造成损害，也属于 GATT1994谴责的倾销行为。在新外贸法中增加第三国倾销的规定，与WTO协定关于反倾销的内容相一致，给国内产业提供了更有力的保护。第三，将可以采取反补贴措施的补贴由原法的“任何形式的补贴”改为“专向性补贴”。[9]根据WTO补贴与反补贴措施协议，可以将补贴分为禁止性补贴、可诉补贴和不可诉补贴。[10]对于不可诉补贴，其他成员可在事实基础上对其不可诉资格提出质疑，但不能仅仅依此就限制另一成员方对该项补贴的采用。而绝大部分不可诉补贴都是非专项性补贴，我国原外贸法规定可以对任何形式的补贴采取必要措施是违反WTO补贴与反补贴协议的。因此新法对此作了修改，以符合WTO规则的要求。第四，增加了对服务贸易采取保障措施的内容。随着服务领域的开放，外国的服务将会大量涌入我国，为保护我国的国内产业，规定这种保障措施是必要的。第五，增加了因第三国限制进口而导致的进口数量激增而采取保障措施的规定，完善保障措施的内容，给国内产业提供更为全面的保护。第六，据WTO规则，增加规定了当其他成员国违反WTO协定而使我国的条约利益受损时，可以据条约暂停和终止履行我国义务。第七，增加了建立对外贸易应急预警机制的内容，以应对对外贸易中的突发和异常情况，体现了对贸易进行管理和维护机制的完善。第八，对规避救济措施的行为采取反规避措施，保障救济措施的施行。
; 新法中关于对外贸易救济制度的内容体现了WTO协议的相关规定，增加了应对在我国在入世的新形势下面临的新问题的措施，比原法的三个条文的规定全面和完善，更能适应新形势下我国对外贸易的发展。
; （九）法律责任制度旧外贸法关于法律责任的内容只有寥寥四条，只对对外贸易的走私行为、违反外贸管理秩序的某些行为、对外贸易工作人员的违反犯罪行为进行了规定，违法者的责任主要体现为刑事责任，不构成犯罪的通过海关法进行处罚，此外还有由国务院撤销外贸经营权的处罚方式。新法关于法律责任的内容体现于该法的最后一章，与旧的外贸法相比有以下变化：一，规定了违反某些具体制度的处罚措施，如规定了违反国营贸易管理制度的责任；二，有层次的规定了违法者应承担的法律责任，健全了严格的法律责任。首先是刑事责任，不构成刑事责任的承担行政责任，同时禁止违法者从事有关货物或者技术的进出口经营活动；三，具体明确的规定了对违法者的行政处罚措施，如罚款或没收违法所得；四，规定了禁止外贸经营活动的具体措施、方式或途径；五，给予被处罚者以提起行政复议和行政诉讼的权利。新外贸法关于法律责任的制度凸现了该法的行政管理性质，使得这部行政法更为完整和系统化，具体并具有可操作性的责任制度能更好的保证实体法律部分的实施。
; 三、《中华人民共和国对外贸易法》中的WTO基本原则在WTO协定的众多规则中，贯穿着一些共同的基本原则。这些共同的基本原则是WTO的精髓，体现着WTO的基本精神。WTO的众多具体规则都是围绕着这些基本原则建立起来的，是基本原则的具体体现。我国新的外贸法不但是适应新形势下对外贸易发展要求的产物，更是我国作为WTO成员国履行WTO协议的义务的体现，因此，在我国新的外贸法中渗透着WTO的基本原则，WTO的基本原则在新的外贸法中得到了全面的体现。 WTO的协议中对基本原则并没有明确的阐述，不同的学者根据不同的标准作出了不同的归纳，但本质上并没有区别。WTO的基本原则主要包括非歧视原则、市场准入原则、透明度原则、公平贸易原则。