2018试论几种有争议行为的可诉性

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　　内容提要：对违法行政行为实施救济的最为重要的途径就是行政诉讼，受案范围问题则是整个行政诉讼制度的“瓶颈”问题，受案范围的宽窄，直接决定了司法救济的范围、多寡。在改革开放背景下颁布实施的我国行政诉讼法，由于多种因素的综合作用，行政诉讼受案范围规定的过窄、过小。审判实践中又给理论研究提出许多新的课题，一些准法律行为、涉及人身权、财产权以外的权利的行为、行政奖励行为等是否具有可诉性，也已成为理论界和实务界的热点问题。本文拟依据行政诉讼的理论，对上述行为的可诉性做以分析、探讨，以期为我国行政诉讼法受案范围的修改和进一步完善提供参考。
关键词：行政诉讼法的受案范围; 准法律行为; 行政奖励行为; 行政合同行为
一、涉及人身权、财产权以外的权利的行为
行政诉讼法第11条第一至第七项规定的具体行政行为，一般被理解为只涉及相对人的人身权、财产权，第八项的规定也只涉及人身权、财产权的内容。但是行政诉讼法第11条第二款规定：“除前款外，人民法院受理法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件。”由此可见，行政诉讼法有关权利司法救济的规定，并不仅仅限于相对人的人身权和财产权。相对人的政治权利、教育权、文化权、劳动权等受到行政行为侵害时，只要法律法规有所规定，就可以提起行政诉讼。
以受教育权为例。近年来，学校涉诉的行政诉讼案件明显增多，如刘燕文诉北大不予颁发博士学位案、田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证案，许多案件见诸于新闻媒体，在此不作过多列举。对目前实践中已经出现的教育权行政案件，有必要从行政诉讼法的角度进行分析。侵犯受教育权的行政行为是否属于行政诉讼的受案范围，存在两种不同的认识。
一种观点认为，我国行政诉讼法第二章明确规定了人民法院的受理范围，侵犯教育权的案件并不在其中，其他相关的教育法律、法规中也没有明确的规定，倘若在法律没有明确规定的情况下，法院的受案范围可以任意扩大，那么司法也有太泛化的倾向了。
另一种观点认为，当事人的权利受到侵犯，就应当给予其法律上的救济，对侵犯教育权的行政行为应当可以提起行政诉讼。其理由有二：一、对于行政主体侵犯受教育者合法权益的行为可以提出行政诉讼，现行的法律已有不少的规定。我国行政诉讼法在受案范围一章中，在对具体行政行为的可诉性作了肯定的列举之后，又在第十一条第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”这是一个兜底条款，单行法律、法规可以规定接受司法审查的行政行为。我国《教育法》规定：“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。”《未成年人保护法》第46条规定：“未成年人的合法权益受到侵害的，被侵害人或者其监护人有权要求有关主管部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼。”那么，当事人的权益在行政管理关系中受到行政主体的侵害而提起的诉讼，它不是民事诉讼，也不是刑事诉讼，而只能是行政诉讼。二、在法律没有明文禁止时，应当对法律精神做一个有利于整个社会的理解，对法律的本意做一个最大限度合理的宽泛的理解，并授予法官一定程度的裁量权，实现司法救济，尽量扩大司法救济途径。
笔者赞同第二种观点，理由在于：按照“有权利必有救济”的行政救济原则，为公民设置了一种权利，却无保障、救济途径，那么这种权利是否存在就成了问题，即使存在也根本不会得到执行，所以“有救济才有权利”。其次，在救济途径的选择方面，复议、信访、申诉等方式与司法救济相比，后者更具有公正性、权威性和有效性。对相对人权利的救济还有一项很重要的原则，即“司法最终救济原则”，其含义是指“对行政权力侵犯公民权利的一切情形都应当设置司法的救济途径，使权利在受到侵害时可以直接地或者间接地通过司法的途径获得救济”。当事人认为行政行为侵犯了其受教育权，需要一个居中裁判的角色，代表国家行使审判权的人民法院责无旁贷。从目前的司法实践来看，法院对新闻媒体报道的案件大多作出了实体判决，认同了这类案件的性质属于行政诉讼。
教育权行政争议是否属于行政诉讼的受案范围，我国行政诉讼法对此未作具体的明示性规定，在理论界和司法实务界存在着较大的分歧，致使不同地区出现不同的处理结果，损害了法律的权威性和严肃性。最高人民法院于2000年3月8日公布了《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》，对扩大行政诉讼受案范围作了明确规定。该解释第一条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织极其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”同时，该解释又在第2款对不属于行政诉讼受案范围的行政行为作了规定。从行政行为的种类上看，被诉行政行为还是只限于具体行政行为，但是从侵犯相对人的权利的类型上看，则不仅仅限于侵犯人身权、财产权的具体行政行为，侵犯受教育权的行政行为也应当包括在受案范围之内。
行政复议法第6条第十一项规定，相对人“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的，”可以申请复议。同时，行政服役法第5条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定，向人民法院提起行政诉讼，但是法律行政复议决定为最终裁决的除外”。这一规定扩大了行政诉讼保护公民权益的范围。最高法院《若干解释》第1条排除条款中也没有将涉及人身权、财产权以外的权利排除在可诉的行政行为之外，就是参考了行政复议法的规定。
二、准法律行为
准法律行为，在行政法领域也被称为准行政行为，按照一般的划分方法，准行政行为有三种：受理行为、通知行为、证明行为。
1、受理行为，是指行政机关接受相对人的申请启动行政程序的行为。有关受理行为在行政诉讼中的表现有二：一种是行政相对人向行政机关提出申请之后，行政机关不予受理或拒绝答复；另一种是行政机关受理了行政相对人的申请，与此有关的利害关系人对行政机关的受理行为提起行政诉讼。对于不作为或违法受理的行为，行政诉讼法及《若干解释》作了明确规定，属于行政诉讼的受案范围。应当指出的是，被诉的受理行为必须是行政受理行为才是可诉的。若当事人向公安机关提出申请，要求其实施刑事侦查行为，对公安机关此种不作为，人民法院则不予受理。
2、通知行为，是指行政机关将已经做出的行政决定告知相对人。一般情况下，这种行为不会对相对人的权利义务产生影响。但是在个别情况下，迟延的、错误的通知行为可能使相对人丧失法律规定的寻求救济的期限。如果法律规范已经规定了救济途径的，相对人则不能对行政机关的通知行为提起行政诉讼，但在没有相应救济途径的情况下，相对人应当具有寻求司法救济的权利。
3、证明行为，是指行政机关或法律、法规授权的组织，以国家的名义证实某种法律状态存在的行为。在我国，证明行为主要有证明身份关系的行为、鉴定行为、公证行为等。证明身份关系的行为，主要有教育管理机关、民政机关、公安机关等对学历、学位、军烈属身份、优抚对象、户口、户籍身份的证明等。这一类证明行为，尽管是准法律行为，但其主体是行政机关，而且其证明行为对当事人的权利义务具有实质性的影响，在司法实践中，法院一般将其等同于具体行政行为，受理相对人对这些行为提起诉讼的行政案件。目前，争议较大的是公证行为、医疗事故鉴定行为和交通事故责任认定行为。
⑴; 关于公证行为
公证是国家公证机关根据当事人的申请，依照法定程序、代表国家证明法律行为和法律事实、文书真实性、合法性的一种证明活动。关于公证机关的公证行为的可诉性问题，有两种不同的观点，有学者认为，公证机关作出的公证行为，不应纳入行政诉讼的受案范围。其理由是公证机关不具有行政主体资格，公证行为是国家证明机关行使国家证明权的行为，国家证明行为不是具体行政行为，公证行为只对当事人之间既有的权利义务关系予以证明，并未改变当事人的权利义务关系，同时公证行为不具有具体行政行为的约束力故不应将公证行为纳入行政诉讼的受案范围。
我认为，相对人对公证行为不服提起诉讼，人民法院应当作为行政诉讼案件受理。其根据在于：首先，公证处是国家公证机关，既使不是行政机关，也应属法律法规授权的组织，代表国家行使公证的职权，符合行政诉讼法关于主体的要求，具有独立的主体资格。
其次，公证机关出具的公证文书对当事人的权益具有实质性的影响力，公证行为是具体行政行为，具有公定力，公证机关应当为其作出的违法证明承担法律责任。再次，公证机关的领导机构司法部有关行政复议的规定，已将公证行为纳入行政复议和行政诉讼的范围。司法部1990年12月12日发布的《公证程序规则》（试行）第55条规定“当事人对公证处作出的不予受理、拒绝公证、撤消公证书的决定有异议的，可以在接到决定之日内，向该公证处的本级司法行政机关申请复议；”第58条规定“复议申请人对复议决定不服的，可以在接到复议的决定后15日内，向人民法院起诉。”司法部“关于涉及公证事项的司法行政复议有关问题的批复”中规定：可以申请复议的有关公证事项的行政行为的范围包括：认为行政机关撤消公证书的决定侵犯其合法权益或者防碍其合法权益实现的；认为公证处不予受理，拒绝或终止办证，撤消或不予撤消公证书，侵犯其合法权益或者防碍其合法权益实现的。以上规定说明司法部有关行政复议的规定已把公证行为纳入行政复议和行政诉讼的范围。并且无论是行政诉讼法或是司法解释，对公证行为的可诉性并无禁止性规定，公证行为应纳入行政诉讼的受案范围。
在司法实践中，已经有了这方面的突破。如河南省新野县人民法院受理梁全德不服县公证处为其母违法办理遗嘱公证而提起的行政诉讼一案。新野县法院认为，该案属于行政诉讼的受案范围，其理由是：1、公证行为不在行政诉讼法和《若干解释》规定的不属于行政诉讼受案范围的行为之列；2、公证处是行使国家证明权的机关，代表国家依法证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性。公证书具有证据效力和强制执行力，是法院认定事实的依据，对相对人的权益产生实际影响；3、《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。公证行为是否符合法定程序，只有通过行政审判才能作出正确的判断。另外还有司法部的几项具体规定。
⑵; 关于医疗事故鉴定行为
1987年发布的《医疗事故处理办法》第11条规定：“病员及家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可以在接到结论或者处理通知书之日起15日内，向上一级医疗事故鉴定委员会申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议；也可以直接向当地人民法院起诉。
对于卫生行政部门的处理不服，可以提起行政诉讼，在这一点上人们意见一致。对于医疗鉴定委员会结论不服，是否可以提起行政诉讼，则有不同的理解。反对的观点认为，医疗事故鉴定委员会的鉴定行为带有很强的技术性和专业性，由发扬进行审查，不能公正、正确解决争议。另外最高人民法院在《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》中规定：“病员以及家属如果对医疗鉴定结论有异议，可以向上级医疗事故鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理”。所以，医疗事故鉴定行为不具有可诉性。