2018司法调解存在的问题与出路

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　　[论文提要]：随着最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的出台，司法调解工作迎来了一个崭新的春天。虽然该司法解释对司法调解制度进行了完善，但是司法调解仍存在诸多不足。本文从提出司法调解的概念开始，论证了司法调解存在的必要性，从人的利己性出发提出了司法调解存在的问题，进而从观念、制度与技巧三个方面探讨了司法调解存在问题的解决之道。　　[关键词]：司法调解; 人的利已性; 出路
　　一、司法调解概述
　　（一）司法调解概念辨析
　　司法调解的概念有广义与狭义之分。在我国，司法机关通常是指法院、检察院，在处理刑事案件时参与司法活动的公安机关，以及负有监管职责的监狱。因此，广义的司法调解指司法机关对有关民事纠纷进行调停、处理，使双方当事人达成协议，主要包括公安机关对社会治安案件中民事部分的调解、其他政府部门（主要指乡镇、街道的司法所）对民间纠纷的调解、人民法院在受理民事案件以前的调解以及人民法院院在受理民事案件以后的调解。狭义的司法调解，又称诉讼调解，指人民法院在审理民事纠纷案件时，在审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决争议的活动和结案方式。二者的区别主要是调解主体的不同，前者包括诉讼调解与诉讼外调解，诉讼外调解对比诉讼调解，相关制度、规定没有诉讼调解详尽，且调解达成的协议不具有强制执行力，一旦一方当事人不履行协议，另一方当事人仍需要进行诉讼，调解协议经法院确认后才具有强制执行力。通常我们所说的司法调解指狭义的司法调解，本文也仅就狭义的司法调解的相关问题试作探讨。
　　（二）司法调解存在的必要性
　　司法调解制度作为我国民事审判中的一项重要制度，具有许多优势，被国外司法界称为“东方经验”，自中华人民共和国成立以来，一直受到重视，经历了“调解为主”、“着重调解”与“调解不成的，应当及时判决”各个阶段。随着民事审判方式改革的深入，司法调解的各种弊端逐渐暴露。不少学者提出彻底废除司法调解制度，代之以诉讼和解制度。[1]笔者认为，虽然现行的司法调解在立法上与司法上均有诸多不足，但对比其他结案方式优势明显，有存在的必要，不可轻言废除。下面拟就司法调解存在的必要性发表自己粗浅的认识。
　　1、司法调解的存在有其历史基础。中国的司法调解历史悠久，早在西周时期，在地方官吏中就有“调人”之职，其职能为“司万民之难而谐合之”。 汉代已建立了一整套较为严密的司法调解制度。自汉以下，各个朝代的律法对司法调解均有完备的规定。封建时期的调解分为民间调解与州县官调解（相当于现代的司法调解），调解时以“礼”等儒家伦理道德和民间习俗为依据，以“动之以情、晓之以理”为主要方法，与现在的司法调解方式有相通之处。现代的司法调解始于抗日战争时的苏区。1941年4月颁布的《山东省各级司法办理诉讼补充条例》中规定：“为教育民众及补救审级不全之欠缺，对于民刑案件尽量采取调解方式，但危害抗日战争及广大群众利益之民刑重大案件不在此举”。1943年的《陕甘宁边区居民刑事案件调解条例》也对司法调解作了类似的规定。著名的“马锡五审判方式”产生于抗战时期，该审判方式强调依靠群众，注重调查，重视调解工作，将调解与审判结合起来，以解决民事纠纷为目标，追求实体正义，重视纠纷解决的社会效果。中华人民共和国成立后，在《中华人民共和国民事诉讼法》未出台前，司法调解政策上确立以“调解为主”为原则，1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》颁布后，确立了“着重调解”的原则，1991年《民事诉讼法》颁布后，修正为“自愿、合法”的调解原则，并规定“调解不成的，应当及时判决”，2004年8月18日最高人民法院颁布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对司法调解作了进一步的规定。虽然司法调解制度的内在要求发生了重大的变革，但该制度一直作为审理民事案件中一项重要的制度存在，受到各级法院的强调与重视，为促进经济发展，维护社会稳定，解决民事纠纷起着积极的作用。
　　2、司法调解的存在符合国人的道德观、伦理观。
　　孔子曾说过“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”无讼、无为之治是各朝代统治者追求的理想境界。和为贵，一直为传统儒家思想所强调，也体现为国人的道德观、伦理观。中国的传统文化一直强调和追求“和谐”的精神内涵。如今，“构建和谐社会”亦构成社会主义司法理论的基本内容与司法实践的最终目的。司法调解，作为一种结案方式，促使双方当事人自愿达成协议，与和为贵的传统道德观具有一致性。民商事案件，特别是双方当事人存在亲属、邻里关系的案件，或者案由为离婚、抚养、赡养等身份关系的案件，双方当事人虽然对驳公堂，进行诉讼，也是无奈为之，如果有可能，双方仍希望以不伤和气的调解方式解决争端。
　　3、司法调解与判决等其他审判方式比有天然的优势。⑴司法调解是双方当事人的合意的结果，是双方真实意思的自由表达，也是双方积极参与、互动的结果，当事人从心理上容易接受调解协议，行动上更愿意履行协议内容，能够取得案结事了、彻底化解纠纷的效果，有利于维护亲情、友情，恢复当事人的和睦，防止矛盾激化，避免产生不稳定因素，达成社会效果与法律效果的统一，对维护社会安定团结与司法权威起着积极的作用；而判决是法官做出的行为，必然同一方希望的结果相反，当事人能够真正服判息讼的很少，判决结果经常导致败诉一方当事人上诉，不断地申请再审、上访、申诉、缠诉，即使不上诉的，也鲜有自动履行判决义务的。⑵比较调解，我国民事诉讼法对判决规定的程序更严格、复杂与正式，而调解具有灵活、高效、经济、简便等优点，既可以庭前调解，也可以庭中、庭后调解，司法调解确保当事人在不违反法律强制性规定的前提下有充分的诉讼调解自由[2].对当事人而言，调解无须支付鉴定费、公告费、上诉受理费等诉讼费用，减少了开庭次数，甚至没有开庭，无须上诉，避免旅途奔波，节约了大量的成本；对法院与法官而言，及时开展调解，提前结案，能够减少各个诉讼环节，而且制作调解书比判决书更加简单，在一定条件下，甚至无须制作调解书，大大节省诉讼资源，法官能在相同的工作时间内审理更多的案件。⑶司法调解具有保密性的特点，更符合当事人的利益。判决强调公开开庭，公开质证、认证，公开宣判，公开判决书，只有少量的案件可以不公开开庭审理。调解往往参加的人较少，只要双方当事人合意不公开，法院应当不公开调解。在婚姻家庭纠纷案件中，许多当事人不愿意公开矛盾，引起他人议论，在债务纠纷中，债务人不愿意公开负债的情况，避免信誉危机，调解往往能够满足当事人的要求，避免因为诉讼公开给当事人带来的负面影响。
　　二、从人的利己性探求司法调解存在的问题
　　民事诉讼法实施十多年来，人民法院诉讼调解工作取得了很大的成绩和进展。但近些年来，诉讼调解工作也面临许多新的问题。由于民事案件数量大量增加，法院审判力量相对不足，一些法院过分强调“一步到庭”、“当庭宣判”，对调解重视不够，该调不调，能调不调，调解结案率下降，上诉、申诉率上升，信访压力增大。[3]对于此类现象，理论界与实务界都进行有益的探索，纷纷提出了司法调解工作中存在的问题与对策，各地法院也采取相应的措施，在法律许可的范围尝试调解的新方式、新机制。最高人民法院于2004年8月18日颁布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，明确审理民事案件必须全面贯彻调解工作的原则，设立了答辩期满前调解制度，对调解人员范围作了扩大性的规定，建立调解激励机制，规定双方当事人可以合意调解协议自双方签名或者捺印时起生效等等。尽管如此，在司法实践中，从人的利己性根源来看，司法调解仍然存在的一定问题。
　　“两利相权取其重,两害相权取其轻”，“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”，趋利避害、追求利益是人的本性。人类从事任何社会活动，都必须遵循经济性原则，即以最小的成本，换取最大的收益，得到资源配置的最大化。
　　（一）法院、法官追求自身利益的最大化，导致法官滥用职权，“以判压调”屡见不鲜，也滋生了司法腐败。法官与普通人一样，同样追求金钱、权力、声望等各种利益最大化；法院作一个实体，由法官群体组成，亦有自身的利益，目的是追求法官整个群体的利益最大化。调解一如前文所述，比较判决，高效、经济、简便。法官选择调解，可以无须或者简单处理开庭、举证、质证、辩论、鉴定、勘验等大量工作，在文书制作上，调解书不必像判决书一样充分说理，调解书仅例明事实与原告的诉讼请求，写清协议内容即可，无疑简易得多，这一方面看，法官无疑收获了大量的时间成本，据某法院统计，对自己所审理的案件，83.3%的法官更希望以调解方式结案，只有16.7%的法官更希望以判决方式结案。此外，调解不能上诉，也很难再审，反复申诉的案件也少了，申请强制执行的少了，法官个人不必承担错案风险性，减少了因为办错案带来当事人与社会的指责与政治利益上的损失，法官群体也减少了时间成本，节约资源。为此，法官与法院从自身的利益出发，更倾向于调解而不是判决。另一方面，正因为调解没有判决规定详尽、严格，意味着法官在调解中具有更大的权力，更少的监督与制约，更大的自由度，促使许多法官利用调解制度设租[4]，以权谋私，滋生了大量的腐败。