2018对西方法的构成理论的历史反思

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　　[内容提要]本文首先比较系统地介评了西方学者有关法的构成的论述，然后提出了一种设想，即认为法的构成就是指法这种事物的构成要素和各个要素的排列方式。它包括两个方面，即法的实质构成和形式构成。法的形式构成又包括内在构成和外在构成两个方面。内在构成包括观念、制度和秩序三个层次；外在构成包括习惯、判例、学理法和成文法四种。　　[关 键 词]法的构成/实质构成/形式构成
　　法的构成是与法的本质和法的功能等密切相关的法理学问题，也是西方当代法理学研究的一个新的热点。我国法理学界对此问题的论述最早见之于张文显教授1993年出版的《马克思主义法理学》一书，他在简单地介绍了西方学者有关论述的基础上，把法的构成要素概括为规则、原则和概念。显然这是在庞德和德沃金的有关论述的基础上提出来的。应该认为，这是我国法理学界对法的构成问题研究的可喜开端。但是，遗憾的是这一研究却就此止步，新近出版的法理学教材虽然已将法的构成列为一节论述，但大都重复张文显教授的观点，没有形成一个百家争鸣的局面，对西方的有关理论也介绍得很少。为了推动我国对法的构成问题的研究，笔者首先对所掌握的西方学者有关论述进行一些梳理，然后提出一个初步的设想，就教于同仁。
　　一、法的构成的概念和研究的意义
　　世界上没有单一的事物，任何具体事物都是由多种要素构成的。事物的构成指的是：（1）其构成的要素或元素，即看它是由哪些成分组成的；（2）其内部的结构，即这些要素以怎么样的方式组成该事物，这包括各种要素在其中的地位，各种要素是怎么样排列的，该事物有多少层次，每个层次有着怎样的结构等。前者主要涉及事物的实质要素，所以可以称之为事物的实质构成，后者则称之为形式构成。而形式构成又包括内在构成和外在构成两个方面。内在构成指的是事物的内部结构，即隐含于其中的内部的框架，也就是该事物的各要素的内部构架。外在构成指表现出来的该事物外部诸形式的联结方式。
　　基于此，法的构成就是指法这种事物的构成要素和各个要素的排列方式。它也包括两个方面，即法的实质构成和形式构成。法的实质构成是指构成法的诸要素，即看法是由哪些成分构成的；法的形式构成包括内在构成和外在构成两个方面。内在构成指法的内部结构层次及每个层次的构成要素和方式；外在结构指法的各种表现形式的关系，即看一个时期某个国家里法有哪些表现形式和它们如何联结成一个统一体的。
　　应该认为，每种事物之所以能与其它事物区别开来，就是因为它有着与其它事物不同的构成，或者说它的构成是其区别于其它事物的内在根据或内在原因。当然，这不是说事物的构成是绝对不变的，特别是对人造物来说，更非如此，否则就不能理解事物的发展变化，也就截然否定了人类改造客观事物的可能性，从而完全否认了人的主观能动性。必须承认，事物的构成，特别是其形式构成的可变性是很大的。否则就不能解释自然物的变化，更不能解释人造物的不断改良。但是，这种改变得有个度，否则一事物将会变成另外一种事物，如原来的兽力车，如果改变结构改用蒸气机、内燃机、电动机起动，就不再是马车而成为汽车、火车、电车了；再如飞机结构的改变如果使它的性能有一个质的飞跃，即能飞出大气层进入外空，它就不再是飞机而是宇宙飞船了。既然如此，法作为一种人造物，虽然其构成的可变性大于一般自然物，但其构成的基本方面，如构成的基本要素和构成的基本方式，应该是不变的。这是我们研究法的构成问题的基本出发点。还应当注意的是，不同类型的法在构成上，特别是在形式构成上会有差别，例如英美法系的法与欧洲大陆法系的法在构成上就明显不同。
　　研究法的构成问题有着重要的理论和现实意义。从理论上讲，它可以使我们更深刻地认识法的本质、属性和功能。因为我们对法的认识像对任何事物的认识一样，如果只是停留于外部，不深入其内部，不弄清其内部结构，包括在对外部的认识中，如果视野不宽，只是盯住某个局部，而不能从全局上把握全部现象，不了解各部分之间的关系，是不可能真正认识法的本质、属性和功能的。因为法的本质实际上就是法中最主要或最根本的质，而法的诸种质其实就是法的诸构成要素，法的实质构成所研究的就是法中的各种质及其相互关系，显然不搞清法的实质构成是不可能弄清法的本质的。再从法的属性和功能来说，法之所以具有某种属性和功能，归根到底是因为它包含着某种元素和这些元素之间以特殊的方式结合在一起，在于其内部的各部分和各种形式有不同的结构，如就法中的理性和强力因素来说，古代的法和专制的法中强力就占居主要地位，而现代的文明社会的法则理性占居主要地位。西方大陆法系和英美法系的区别也能从结构上找到很好的说明，其外在结构上的一个明显区别就是判例法形式居于不同的地位。从实践上说，法作为一种人造物，其功能是可以改进的，改进的办法之一就是调整法的结构，而要调整其结构，不研究法的结构问题，显然是不可能的。从一定意义上说，法律的任何一种改进都离不开其结构的调整，而结构的调整也必然离不开相应的理论指导。
　　二、西方关于法的构成理论简介
　　任何一个有学术意义的认识，都必须以已有的认识成果为基础，都包含着对前人同一认识成果的充分尊重和合理吸收。因此，在这里首先有必要对已有的法的构成理论进行一番认真的梳理和反思。从作者已掌握的资料看，西方对这个问题的真正研究是从分析法学才开始的，其研究可分为两个阶段。19世纪中叶之前，他们基本上没有明确地提出法的构成问题，所涉及的也只是侧重于法的实质构成，他们对法的构成的论述是包容在对法的本质的问题之中的。如自然法学家认为法的本质是理性等。19世纪中叶之后分析法学家奥斯丁才明确地提出法的构成问题，并提出一种构成模式。他之后的许多分析法学家继承了这一传统，提出各种构成的模式。但分析法学家对法的构成的研究，多局限于形式结构方面，而且往往把法说成是仅仅有一种要素（如命令或规则）构成的。20世纪初美国的著名社会法学家庞德才打破了这一观念，认为法是由多种要素构成的，并提出一种模式，从而重新启动了对法的构成的研究。下面就西方自奥斯丁以来有关学者在这方面的论述予以简单介绍。
　　（一）奥斯丁的法的构成理论
　　奥斯丁可以说是西方第一个对实在法的结构进行研究的法学家。他认为真正的法或适当意义上的法是由主权、命令和制裁三个不可分割的部分或三种要素构成的，他称之为法的三部曲。所谓主权（者），即政治上居上位者，他们是法律的制定者；所谓命令，即主权者所发布的带有义务内容的普遍性的必须服从的指示；所谓制裁即惩罚。他还认为，在这三者中，最关键的是第二部分，第一部分和第三部分只是其前提和保障，因而他得出结论说命令是法的本质。
　　（二）凯尔逊的法律构成理论
　　凯尔逊对法律的基本看法是，法是一种规范体系，因而他对法的构成主要是从规范体系的结构上论述的。他认为法作为一种规范体系是由三种或三级规范构成的，这就是基本规范、一般规范和个别规范。基本规范是由开国元勋们或革命胜利者所制定的第一部宪法，这种规范在效力上居于最高地位，其它规范都必须以它为基础；一般规范是基本规范之外的其它制定法，包括后来制定的宪法；个别规范是行政机关、司法机关对具体事物所作出的决定和个人间所签定的契约。显然，凯尔逊是根据法律的效力来划分法律规范的，而且他对法律的界定也与一般认识不同，即把法律适用的结果也包括在法律之中。
　　（三）哈特的法律构成理论
　　哈特坚持分析法学的基本立场，把法律视为一个规则的体系，也就是说否认法是由多种要素构成的，不过他认为作为法律的规则是由主要规则和次要规则两类组成的：主要规范是规定社会成员的权利和义务的一般性法律规则；次要规则是规定一般性法律规则如何制定和由谁制定、承认和修改或废除的规则，即主要规则的产生和适用的特殊性的法律规则，其中又分为承认规则、改变规则和审判规则三种。他认为这两类规则的结合是“法律制度的核心”和“法理学科学的关键”，因而“如果这两类规则及其相互作用得以了解的话，法律的大部分特征就能得到最好的澄清”[1].所以，只有主要规则的社会法律制度就残缺不全，就具有不确定性、静态性和社会压力的无效性等缺陷，而次要规则正能补充这些缺陷。其中次要规则中的承认规则能补充其不确定性缺陷，改变规则能补充其静态性缺陷，审判规则能补充其社会压力的无效性缺陷[1]（P93～98）。
　　（四）庞德的法构成理论
　　庞德是现代西方关于法的构成问题的真正提出者并进行了系统论述的法学家。他首先批判了分析法学家否认法是由多种因素而只由规则构成的观点，指出单一的规则是不可能实现其作为正义的活工具的任务的。他说：“法律比之许多法规的集合体有更多的东西，这使法律成为正义的活工具。”[2]他进一步指出：“法律的功能在于纠正各方面的人群关系，而一切人群关系又错综百出，在势，国家必不能预先制定一部规则，使法院以之御繁应变于无穷。故法律的本身必不是单纯的一部规则。换言之，少数规则可以用条文记载；但法律初不尽限于条文。在任何法系，法律本体实为原理；原理蕴蓄于条文内之字里行间。必有原理，法吏乃能所依据，复由类推方法而求出新例。然后可以御繁，可以应变。由此观之，法律的界说，与其称为一部规则，毋宁称为一部规则及原理。”[3]在《通过法律的社会控制》中他进一步论述了法的构成问题。他在归纳和分析英语law的三种用法（客观规律、自然法和实在法）的基础上，指出真正的法律是其中的实在法（positive law），它包括三个方面：（1）“法律秩序——即通过有系统、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度”；（2）“一批据以作出司法和行政决定的权威性资料、根据和指示”；（3）“公务上所做的一切”即司法和行政过程。他认为这三个方面可以“用社会控制的观念来加一统一。我们可以设想一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制。”他进一步指出，第二种意义上的法律也有着复杂的结构，它“包括各种法令、技术和理想：即按照权威性的传统理想有一种权威性的技术加以发展和适用的一批权威性命令。”这就是说，它包括法令、理想和技术三个方面。其中，技术部分包括“发展和适用法令的技术、法律工作者的业务技术，都是同样具有权威性的，也是同样重要的。其实，正是这个技术成分，足以用来区别近代世界中两大法系。”[4]
　　理想的部分“最终归结为一定时间和地点的社会秩序的图画，归结到有关那个社会秩序是什么以及社会控制的目的是什么的法律传统，这是解释和适用法令的背景，在各种新的案件中是有决定意义的，因为在那里，必须从同等权威性的出发点中加以选择来进行法律论证。”[4]（P23）至于第三种即法令，又包括复杂的成分，“是由各种规则、原则、说明概念的法令和规定标准的法令组成的。”“规则是对一个确定的具体事实状态赋予一个确定的具体后果的法令。”“原则是一种用来进行法律论证的权威性出发点。”“概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴，因而，当人们把这些情况放进适当的框子里时，一系列的规则、原则和标准就都可以适用了。买卖、信托、保释就是例证。在这些情况下，……有的只是可以将各种情况归入其中的一些确定范畴，而这样的结果就使各种规则和标准成为可以适用了——即令各种定义必须不时修改并且各种规则比较起来更富有伸缩性，这些范畴也是确定的。”“标准是法律所规定的一种行为尺度，离开这一尺度，人们就要对所造成的损害承担责任，或者使他的行为在法律上无效。例如：适当注意不使其他人遭到不合理损害的标准；为公共事业设定的提供合理服务、合理便利和合理取费的标准；受托人的善良行为的标准。”[4]（P24-26）
　　另外，庞德还从更抽象的高度谈到法的权力和理性两种要素。他指出，作为社会控制的一种主要手段，当前，法律“主要依靠的是政治组织社会的强力……通过有秩序地和系统地适用强力，来调整关系和安排行为。”[4]（P10）“并且就整个来说事实上保持着一种对强力的垄断。所有其他社会控制的手段被认为只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。”因此有些人认为法律就是一种强力。庞德认为这一认识是不正确的，或者说是片面的，因为“强力不可能是社会控制的最终实现”[4]（P12、15）。他说：“今天许多人都说法律乃是权力，而我们却总是认为法律是对权力的一种限制。社会控制是需要权力的——它需要用其他人的压力来影响人们行为的那种权力。作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建筑在政治组织社会的权力或强力之上的。但是法律决不是权力，它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西。”[4]（P26）“它们忽视了经由政治组织社会所进行的社会控制的一个最主要的特点，即谋求在理性的基础上并以人们所设想的正义作为目标来实现社会控制。”[4]（P51-52）他认为，法律中理性是一种更重要更根本的成分。他说：“立于各种成分之后而为其中心者实为理性。理性是活的英美法律，……理性是法律的生命。通常所谓常法（common law）并非它物，只是理性。”[3]（P103）“我们必须永远记住：在我们的法律中记录着为理性所发展的经验和被经验所验过的理性这样一种教导传统。”[4]（P27）
　　（五）德沃金的法的构成理论
　　德沃金继庞德之后进一步批判了分析法学家关于法是由规则构成的观点。他在《法仅仅是规则吗》一文中，举了很多案例，说明法官对案件的判决绝不是仅仅依据法律规则，而是还有原则和政策。他说：“法律并不是一批规则，而是一种传统。法律不应该被看作是一种命令或惯例，也不应被看作是一种预见或纯粹政策的工具，而是一种受理想中的正直所制约的东西。是一种对民事权利、道德权利或宪法权利的表达，是一种‘政治道德’的实现，是实施‘联合义务’的表现，它的意义并不在它的效果中，而是在它的底蕴中，这种底蕴是我们通过解释来恢复的。”“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其它各种准则而发挥作用的标准。”[5]他指出，这些原则、政策和其它各种准则，在大多数情况下，可以总称之为“原则”，严格说来它们是有差别的：“‘政策’，它规定一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善（虽然某些目标是消极的，在这样的目标中，它规定当时社会的某些特点需要保护，以防止相反的改变）。”原则则与此不同，它作为一个准则“应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其它道德层面的要求。”[5]（P41）
　　（六）霍贝尔的法的构成理论
　　法人类学家霍贝尔对法的构成提出了另一种见解。在《原始人的法》一书的“法是什么？”一章中，他认为，构成法的有三种因素：特殊的强力（privileged force）、官吏的权力（official authority）和规律性（regularity）。他指出，法离不开强力，这已为大多数法学家所公认，正如耶林所言：“没有任何强力的法律徒有虚名。”“没有强制的法律规则是不燃烧的火，不发亮的光。”不过，作为法律的强力，不是一般的强力，而是特殊的强力，即被社会所公认的强力。他说：“当然，像权力一样，强制也有许多形式。在这多种形式中，只有特定的形式是法律。由歹徒实施的强制决不是法律。甚至由父母所实施的物质强制也不是法律。法律强制的基本特征是物质力量适用上的社会承认，他或者以威胁的方式，或者事实上由特权部分为合法的理由，以合法的方式和在合法的时间内适用。这就使法律惩罚与其它社会规则区别开来。”构成法的第二种因素就是公认的适用法律的官方机构和官员。他说：“适用强力的特权构成了法律中的‘官吏’因素。他们是一般地或特殊地被承认的正确执行物质强制的因素，是社会权力的构成部分。”“法律的第三个特性是规律性，这就是说法在法律意义上与科学意义上相同。但是必须注意，它并不意味绝对的必然。哪儿人类开始存在，哪儿可能就没有真正的必然。”[6]这就是说，霍贝尔认为，构成法的因素是社会承认的强力、适用这个强力的公共权力机关和法律内容的科学性。
　　（七）霍尔对法的构成的论述
　　综合法学的创始人霍尔对法的构成提出了一种别有情趣的见解。他认为法乃是“形式、价值和事实的一种特殊结合”[7].价值指法律所追求的政治和道德目标，形式指法律所使用的概念等，事实指法律的实际运行过程，如司法活动。其结合形式就是“作为事实的法”（Law as action）。他还认为，西方的分析法学、自然法学和社会法学所研究的实际上只是法的一个方面，即它们分别研究法的形式、法的价值和法的事实，因此各有片面性，所以主张建立一种兼收三派优点的能全面研究法律的综合法学。
　　（八）伯尔曼对法的构成的论述
　　伯尔曼对法的构成的论述也是从批判分析法学家关于法律是规则的体系开始的。他指出：“现在，法律通常被定义为‘规则体’。转过来，规则通常又被认为是源于制定法和法院的司法判决，后者是指在承认司法创制法律的地方。不过，从这种观点出发，不能有‘西方的法律’这类东西，因为没有西方的立法机构或法院。（……）对于囊括西方历史上各个时期全部西方国家法律制度的任何研究和对于不仅关心书本上的法律而且关心实际运作的法律的任何研究来说，这样的定义简直是太狭窄了。实际运作的法律包括法律制度、诉讼程序、法律的价值、法律概念与思维方式和法律规范。它包括有时称作‘法律过程’（the legal process）或德语中所谓法律‘实现’（Rechtsverwirklichung）的东西。”基于此，他认为富勒关于法律是“受规则约束的事业”的定义是比较准确的。他说：“这个定义适当地强调了法律活动高于法律规则。但我想通过指出以下一点走得更远一些：这个事业的目的不仅仅是公正地制定和适用规则，而且也包括其它的管理方式，诸如投票选举、发布命令、任命官吏和宣布判决等。而且，在法律一词通常的意义上，它的目的不仅仅在于管理；它是一种促成自愿协议的事业——通过交易谈判、发放证件（……）和履行其它性质的法律行为。实际运作的法律包括人们的立法、裁决、执行、谈判和从事其它法律活动。它也是分配权利和义务及由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程。”[8]