2018控制权力还是控制权利？

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　　2005年12月26日，第十届全国人大常委会第十九次会议对《中华人民共和国行政强制法草案》（以下简称《行政强制法（草案）》）进行了分组审议。之后该法被列入《全国人大常委会2006年立法计划》。对于该法的制定，无论行政机关还是公民都报以较高期望，前者认为行政强制法生效后，行政机关实施行政强制就有了法律上的根据，这样可以有力地保障行政权；而后者则寄希望于该法能对行政强制权行使进行有效规范和限制，从而最大限度地保障公民的合法权利。行政机关与公民不同的“期望”反映了二者对行政强制立法价值定位上的差异，这种差异集中表现为国家权力和公民权利的冲突。如何化解这种冲突成为行政强制法的立法者需要考虑的问题。　　一、 行政强制法主要是控制行政权之法
　　国家权力和公民权利之间的关系问题是一切公法所要处理的基本问题，行政法也不例外。具体来讲，行政法所要处理的基本问题就是行政权力和行政相对人权利之间的关系问题。围绕着这二者之间的关系问题，我国行政法学界自上个世纪九十年代起展开一场热烈讨论。综观这场讨论，形成交锋的主要有两种理论观点：一种是强调行政法以控制[①]行政权力、保障行政相对人权利为核心内容的“控权论”。“控权论”是源于英美法系的主张，亦是近代西方行政法的理论基础。该理论的核心命题是：行政法是控制行政权力之法。其经典的表述是英国著名的行政法学家韦德给行政法下的一个定义：行政法“就是关于控制政府权力的法”。[1]美国行政法学者也多持此主张。如伯纳德？施瓦茨认为：“行政法是管理行政活动的部门法。它规定行政机关可以行使的权力，确定这些权力行使的原则，对受到行政行为损害者给予法律补偿”。[2]从西方的传统看，实现对行政权的控制手段包括：法律保留和法律优先、司法对行政行为的审查和行政程序等。我国部分学者支持“控权论”的主张。
　　另一种是强调以行政机关与行政相对人权利义务平衡为主要观点的“平衡论”。“平衡论” 基本含义是：“在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。”[3]实现此种平衡的法律手段包括：立法公平分配行政机关与相对一方的权利义务；通过行政程序途径，在行政执法过程中掺入民主和公正因素；注重行政合同和行政指导的作用；通过行政诉讼制度，既保障公民权，又监督和维护行政权。[4]
　　这两种理论观点的主要分歧在于究竟应以控权之行政手段还是应以在保障个人利益的同时兼顾国家利益、公共利益[5]之行政目的作为行政法的理论基础。但本文并不想介入这种理论基础之争，而只是想指出这样一个事实：即如果从宪法规范国家权力、保障人权的核心价值出发审视行政法，则会发现行政法的手段和目的断然不可分开。众所周知，宪法是保障人权的最高法规范。宪法保障人权的技术就是通过合理配置国家权力、司法审查以及正当法律程序等制度化途径规范国家权力的运行。美国是世界上最早制定成文宪法的国家，其于1787年制定的宪法只有7个条文，内容涉及联邦政府和州政府的权力，在整个文本中找不到关于美国公民享有的基本权利；尽管后来增加了《权利法案》，但也不过10条。因为美国制宪者们相信只要规范、控制住了国家权力的行使就可保障公民权利的实现。美国宪法颁布200多年的实践证明了他们的设想是正确的。今天的美国，虽然它在保障人权和增进公共福利方面仍有许多工作要做，但不可否认的是，它是许多国家学习的样板。事实上，发源于英美的行政法“控权论”并没有把控制权力作为行政法的终极目标，韦德就指出：“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民。”[6]他还说：“行政法对于决定国家权力与公民权利的平衡作出很多贡献。”[7]而“平衡论”也不否认行政程序及司法审查这些控权手段在保证行政权力和公民权利平衡当中的作用。
　　因此，“控权论”和“平衡论”并没有本质区别，其所追求目标是一致的，只是前者是间接实现的，而后者更关注直接目标。如若在二者之间必须作出一个选择，本文更倾向于以前者作为行政法的理论基础。因为在立宪主义国家，所有公法部门法都以落实宪法价值为取向，并在国家权力和公民权利发生冲突时以二者之间的平衡为原则。以“平衡论”作为行政法的理论基础并未突出行政法的特色，而基于行政权的扩张性和大量自由裁量权而以“控权论”作为理论基础似更具有说服力。特别是在缺乏法治传统、又经历计划经济时期全能政府的中国，即使在今天，行政权力不受控制仍然是不争事实。因此，在理论上强调行政法的控权功能非常必要。
　　具体到行政强制法而言，立法时应将其价值定位在控制、规范行政强制的设定和实施上。其根据除了上述一般意义上的解释外，还有另外两个重要原因：
　　首先，在所有行政行为中，行政强制行为最能显现公权力的拘束力，它能对公民、法人或其他组织等施予最具有物理性的强制。因此，需要对其进行规范和控制；其次，行政强制并不一定以行政相对人违反行政义务作为实施该行为的前提条件。一般而言，行政强制执行发生的条件是：行政机关作出行政决定，行政相对人拒不履行已经生效的行政决定所确定的义务。基于此可归责于相对人的原因，行政机关或人民法院可以运用强制力督促其履行。因此，日本学者又称行政强制为“行政上确保义务履行的制度。”[8]但就行政强制措施而言，违反行政义务并不是采取行政强制措施的必要条件。在有些情况下，行政机关为了维护公共利益、建立良好的社会秩序，在公民不违法、不违反特定行政义务时也可以对其采取行政强制措施。如公安机关为防止犯罪发生、保护他人的利益而对特定公民[②]的人身自由采取的暂时性限制措施；卫生行政机关为防止传染病的传播，实施隔离、强制检疫与治疗等措施，等等。在上述情况下，行政强制立法上必须对行政强制权行使的正当性进行限制。
　　当然规范行政强制权，限制使之不滥用，不是行政强制法的惟一功能。除此以外，该法还要保障和监督行政机关依法履行职责，其最终目的是维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。
　　二、行政强制法控制行政强制权之内容
　　1.以“公共利益”为行政强制权行使的正当性基础
　　“公共利益”是个非常宽泛的概念，无论是公共利益内容还是其受益对象都具有不确定性。由此导致实践中经常出现两种现象：一是行政机关假借“公共利益”之名行谋取某一个人、少数人、小团体或地方利益之实；二是行政机关以“公共利益”为正当性理由肆意限缩公民的各种权利和自由。行政强制法如何避免或减少上述现象，成为立法时需要解决的问题。
　　在宪法规范层面，“公共利益”（在国外有些国家称为“公共福利”）通常在两种意义上使用：一是指国家目的。如美国宪法开宗明义地指出：“我们合众国人民，为建立一个更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，规划共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由之赐福，特为美利坚合众国制定和确立本宪法。”在此种意义上，实现国家目的、促进公共福利的责任主体是国家，即国家负有保障公共利益实现的职责。此时，“公共利益”意味着每一个社会共同体成员除了作为个体应该享有的权利以外，还能平等地享受到政府通过权力的行使而产生的利益；另一种情况是在规定基本权利行使界限时，作为一项原则来使用的“公共利益”概念。如韩国宪法第37条规定：“国民的一切自由和权利，只有在需要保障国家安全、维持秩序及维护公共福利的情况下，由法律进行限制。”在此种意义上，“公共利益”构成了公民权利行使的限制，但这种限制只能由立法者通过法律来实现。
　　在上述两种意义上，无论是实现国家目的，还是对公民基本权利进行的限制，“公共利益”所针对的都是国家权力，即“公共利益”条款是任何一个公法行为合法性及界限的理由，国家权力在行使过程中要受“公共利益”正当性的制约。
　　那么在实践中应如何判断“公共利益”，或者说其有何判断标准呢？在这方面，美国学者塞缪尔？亨廷顿提出了三种方法：一是把公共利益等同于某些抽象的、重要的、理想化的价值和规范；二是把公共利益看作某个特定群体（阶级）或者多数人的利益；三是把公共利益视为个人之间或群体之间竞争的结果。[8]运用这三种判断方法可以在不同语境中确定“公共利益”是在哪种意义上使用的，但在每一种语境中仍欠缺明确性，因而很难在实践中运用。我国学者韩大元教授通过探究宪法文本上的规定，提出判断公共利益的合理性时需要关注如下几种因素，即公益性、个体性、目标性、合理性、制约性、补偿性。[9]那么，作为部门法的行政法律规范中的“公共利益”是否也需结合上述因素来考虑？由于韩教授是对宪法文本中的“公共利益”进行的规范分析，对这个问题他并没有作出回答。但是他提出：“我国宪法文本中的公共利益与民法、合同法等法律中的‘社会公共利益'是不同层面的概念，普通法律上的’社会公共利益'应以宪法的规定为基础，受其价值的制约，不能任意扩大公共利益的范围。”[10]对此，我表示赞同。我认为行政法律规范中的“公共利益”相对于宪法中的“公共利益”应具有具体性的特点，换言之，行政法中的“公共利益”是可以类型化的。依笔者之见解，根据“公共利益”形成方式不同，可以把它分为直接形成的“公共利益”和间接形成的“反射公共利益”。前者如政府兴建道路、休闲文化广场等公共营造物给人们带来的各种便利和利益，警察忠于职守维护公共安宁、取缔危害社会治安的行为所形成的良好社会秩序等。在此情况下，当且仅当达成行政目的的障碍非通过行政强制不能解决时，国家机关才可以依法定程序动用行政强制权。后者如政府期待公司、企业的发展而为其提供的行政指导或者政策引导，虽然公司、企业按照行政指导或政策去做会促进其发展，为国家创造更多税收利益，但这种公共税收的增加以及由其所导致国家的富强乃是间接形成的“反射公共利益”。在此种情况下，行政强制权则不宜介入。根据这样一种分类，立法上可以为行政强制权提供一个具体介入标准。
　　2.以“比例原则”作为对公民权利的限制与保护之间建立平衡的尺度
　　依据行政法学理上的分类，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。前者是指行政机关在实施行政活动的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施；后者是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制其履行义务的行为。无论行政强制措施还是行政强制执行都会对公民、法人或其他组织的权利和义务产生较大影响。基于行政强制的这一特性，行政强制立法时，立法者应使该法承担双重功能：一方面，行政强制为达到行政的目，必须施加强制力于行政相对人，对其权利进行限制；另一方面，又必须承担保护功能，对行政相对人的权利给予最大的照顾。对权利的限制和对权利的保护这一紧张关系要求立法者必须在二者之间建立一种平衡。从西方国家的实践来看，人们迄今发现的最好的解决办法是立法者在立法时引入比例原则。
　　比例原则是德国学者德曼兹（T.Maunz）、奇里曼（U.Zimmerli）、乐雪（P.Lerche）等人提出用以约束行政行为的理论。其是指行政权行使所要达成的目的和所采取的手段之间的比例问题。依德国学者的见解，比例原则包括下列三个具体原则：（1）妥当性原则。该原则是指行政机关所采取的限制公民权利的强制措施应能达到目的，如果所实施的行政强制行为根本无法达到行政目的，那么该手段即被视为不妥当。（2）必要性原则。该原则是指为达成行政目的，有数个手段可以采取，行政机关应选择对公民权利和自由侵害最少的手段，不可过度侵害公民的权利。因此，这个原则又被称为“最小侵害原则”，或者“过度禁止”原则。在德国，有“警察不可用大炮打麻雀”的名言，而在我国则有“杀鸡焉用宰牛刀”的说法，这些都是对必要性原则的形象概括。（3）均衡原则。该原则是指某个措施虽然是达成行政目的所必要，但会给公民造成过度的负担，在这种情况下，应放弃行政目的的追求，亦即不能“杀鸡取卵”。因此，利益均衡原则，也就是行政机关用利益比较的方法在行政所追求的利益和给公民造成侵害的利益之间寻找一个平衡点，只有前者大于后者，才能采取限制性措施。
　　依据比例原则分解的上述三个子原则中，必要性原则号称行政法中的“帝王原则”，它是比例原则的核心。按照比例原则的要求，行政机关基于公共利益的需要可以通过法律限制公民的权利和自由，但在采取限制公民的权利、自由的手段上要受比例原则的约束，因而比例原则实际上是对行政权力行使的一个限制。在《行政强制法（草案）》当中，立法的起草者把比例原则的精神充分体现在该法律条文当中。如第5条规定：“设定行政强制应当适当，兼顾公共利益和当事人的合法权益。实施行政强制应当依照法定条件，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以最小的损害当事人的权益为限度。”第6条规定：“行政强制措施不得滥用。实施非强制性管理措施可以达到行政管理目的，不得实施行政强制措施。第8条规定：”行政机关对违法行为显著轻微，没有明显社会危害，涉案财务数量较少的，可以不对其实施行政强制措施。实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人利益的情况下，与当事人达成执行和解。“这些条文都体现了必要性原则，这也是《行政强制法（草案）》值得肯定的地方。