2018法制改革及法制化过程的成本收益分析

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　　法制改革是一种“非怕累托改善”　　一项法律或政策的实施总是会带来一部分人的福利改进和另一部分人的福利损失的双重后果，所有人都从制度变迁中得益的“帕累托最优”是不存在的理想状态。即如此，小到机构合并时重新制作一个单位铭牌，大到国家法制根本变革时成千上万人的流血牺牲，任何法律的变革总是要付出代价的。这种法律改革或法律变迁所面临的困难和代价，在理论上可以概括为“变法成本”。它除了设计新法、废除旧法的直接技术成本而外，还包括以下间接成本：（1）如果在法制改革中有一部分人蒙受损失，这些人就会公开或暗中采取不合作或抵制的态度，增加法制改革的成本。（2）由利益再分配的不公平引起的不同利益集团之间的摩擦损失。（3）由利益再分配不均衡导致的新的违法成本。（4）法律改革对既有利益格局破坏所造成的社会动荡。这种动荡要么不能给人以稳定的预期，要么需要人们付出更大的代价加以克服。所以，在法律经济学看来，法制改革只有在满足新法律运作后所能提供的法律净收益，减去变法成本后，大于旧法律所能提供的法律净收益的条件下才是有效益的、成功的。在一定条件下，过高的变法成本会使法制改革本身成为“不合算”的事情，使其迟迟不能实现，并因此而决定或改变着法律发展和进步的道路。
　　进一步考察，法制改革的成功与否（或变法成本的高低与否）实际上又是由新法对人们之间的利益冲突的解决过程和调控方式决定的。实践中，除了变法得当，新法促进了社会经济生活的发展的“规范”模式外，还有以下两种法制变革不尽如人意的情形：
　　其一，变法在使一些人受益的同时，使另一部分人受损，且后者可能承担了绝大多数的成本。甚至变法本身就是通过剥削后者才使前者受益的。例如我国政府在50、60年代通过工农业剪刀差实现工业化，从70年代后期开始通过给予东部沿海地区许多优惠的法律和政策拉大东西地区差距，以及在当前通过降低储蓄利率刺激国民经济的复苏等。当然，这种不公平的变法其变革道路也肯定不是平坦的。政府的变法只有在能对受损者作出有效的或长期的补偿保证，以及能够就变法成本的“平均分摊”和守法者达成协议时，才会得到真正的拥护（如果属于单方面的掠夺，那么，该政权的合法存在就可能出现“信任危机”）。但这种补偿注定就不可能是真正公平的。因为，如果受损的既得利益集团完全获得补偿，新法律实际上就不会形成（缺乏创新利润）。此即为变法的相对成本。
　　其二，虽然从总体上说，一切付出的变法成本最终总会得到某种形式的直接或间接的“补偿”。但问题在于，就象任何生产过程中只有先投入，经过一段时间之后才能有产出一样，从开始支付变法成本到法律改革开始“见效”直到成本最终能够获得实际地补偿之前，存在着一定的“时滞”，有时甚至是很长时间的时滞。特别是对于事关重大、十分复杂、波及面宽的法制改革过程来说，就更是如此（如税制改革、破产法改革等）。由此，在相当的一段时间内，社会可能只有投入，没有产出，人们只付成本，不获收益。在旧法律下本应得到的东西现在也丧失了，而新法律却还不能提供新的东西加以补偿。从而，人们付出了变法的“绝对成本”。
　　法制改革过程类型
　　1、固守旧法、诱致性改革和强制性改革。固守旧法就是“不改革”，即维持法制现状，不对其作任何实质性的变革，或者只是将原来的行政命令、政策或领导人意志径自转化为法律。这种方案的好处是避免了变法的风险成本，但却又付出了因法律制度不能跟上时代变革步伐而丧失的社会经济效益以及“延迟”损失。对此种错误思路，古训云：“……上胡不法先王之法，非不贤也，为其不可得而法，先王之法，经乎上世而来者也，人或益之，人或损之，胡可得而法？虽人弗损益，犹若不可得而法，东夏之命，古今之法，言异而典殊，故古之命多不通于今之言者，今之法多不合乎古之法者……先王之法，胡可得而法？凡先王之法，有要于时也，时不与法俱至。法虽今而至，犹若不可法。”[1]
　　诱致性变法也称进化型变法或渐变型法制改革。它是指由一个（群）人在保持社会基本稳定的条件下，追逐由制度不均衡引致的获利机会时，自发而积极地在整个旧的法律制度中引入、培育和发展起新的符合市场经济规律的法律成分，经过一段时间，使原来的传统型法律逐步过渡到现代型法律的改革过程。追求更大的物质利益是诱使人们要求法制改革的动机所在，市民社会对政治国家中的法律机构和法律制度的影响和作用，是诱致性法制改革的基本方式，主体完全自愿地进行利益关系冲突并不剧烈的法律改善，是诱致性变法的变迁机制。
　　诱致性变法的结果是产生了一系列新的非正式规范，诸如各种习惯惯例、规范标准、价值观念和意识形态等。这些非正式的规范是在自愿的基础上产生并实施的，具有天然的市场谈判机制和最大限度地节约交易成本的性质。虽然我们的社会经济生活主要是按照正规规范和法定产权（国家成文法规范）来安排的，但即便是在发达的市场经济中，这种正规规范也只是决定选择总约束中的一小部分，而更多的则是由民间规范、传统习俗、民商事自治法、交易习惯和惯例来确定的。非正式规范在现代经济生活中的普遍作用越来越重要。它是在正规法规范的基础上产生的，同时又是对正规法规范的拓展、阐明和修正。诱致性法制改革的主要作用就是采用“系统动态调试”和“打擦边球”的内在变革方式，补充、拓展了正规成文法律，为人们的社会经济活动创造了一个更为宽松、富于行为弹性限度的环境，也为激励人们打破旧法律模式，建立新的、更有效的法律制度和法律规范提供了可能。
　　以“四荒”拍卖为例，这就是一种需求诱致型法律创新的典型例证。90年代以来，我国实行了新一轮的土地承包制度，将土地使用经营权的存续期限延长了30年，推行“增人不增地，减人不减地”原则，从而修正了原来的土地均有原则，承包经营权经发包人同意可以转包、转让、互换、入股、抵押等。这同第一轮土地承包制度下的土地承包经营权相比有所进步，但仍无根本性的改变，并未突破社区成员与社区之间对应配置的现状，土地承包经营权人仍不能变为社区外部成员，自然社区外部的成员也很难取得土地使用权。后来一些地方政府和群众就探索对“四荒”土地实行市场拍卖的路子。[2]
　　“四荒”拍卖是一种开放的市场行为。这种土地使用权原则上是基于价高者获得的原则而归竞买人享有，它不是土地按人或按劳动力均有原则的产物，不存在社区成员和社区土地之间对应配置的分配问题。正因为竞买人通过公开、平等的竞买，支付出最高价而取得“四荒”土地使用权，且因其拍卖数量大而易产生规模效益，由此可以说，“四荒”土地使用权是由市场按效益最大化原则配置的。同时，“四荒”土地使用权在不改变土地用途的前提下，依法自由转让、出租、抵押、入股、互换等，真正进入了土地市场，容易使“四荒”向经营能手集中，发挥出最佳效益。因为这项诱致性法律创新有着巨大的经济效益，所以现在已经遍及全国15个省、自治区，拍卖“四荒”达120万亩之多。由于“四荒”土地使用权拍卖符合市场中的效率原则和公平原则，它不但对调动人们治山治水的积极性，合理开发土地后备资源，稳定耕地面积，有着重要意义，而且作为未来我国农用权制度创新的目标模式，对深化土地使用权改革，建立和完善我国权物法上的农用权制度，尤其是对我国物权法的起草工作具有重要意义。