2018法律国家主义评析

341153

　　我国的传统法文化是典型的公法文化，具有浓厚的国家崇拜色彩。在计划经济和高度集权的政治体制下，国家祟拜观念被创造性地转换成以国家为核心的“新传统”法观念，本文称之为法律国家主义。世纪之交的中国正走向市场经济与法治社会，法律国家主义作为计划经济和人治社会条件下产生的法观念已经并必将进一步严重地阻碍迈向法治社会的进程。所以有必要对它作全面的评析，并通过对它的扬弃，塑造适应市场经济和法治社会的法观念。　　一、作为认识论的法律国家主义
　　法律国家主义是以国家为根本立足点和基本价值取向的法学认识论和方法论以及相应的认识成果和法律行为方式，其典型的理论概括为：“国家制定法律规范、监督它们的遵行，并对不遵守法律规范的人采取强制措施。另一方面，法是实现国家基本任务和职能的主要手段，是在立法上确认国家机构的主要手段，没有国家，法就不能存在；同样，没有国家制定的法律规范，单只有国家也是不行的，”1可见法律国家主义的核心判断是：法律是国家的附属物（或最多是伴生物），法产生于国家，法是实现国家职能的手段，没有国家就没有法，而国家如不造法，只是“不行”而已。从这一基本前提出发，演绎出一系列以国家利益、国家意志为根本价值取向的分论点群。
　　1、法律本体的国家意志论。在法律国家主义的理论体系中这是最根本的论点。任何规范只要打上国家的印记就是法律；反之，任何社会规范只要未有国家印记就不是法。这使得国家法律越出理性批判的视野。
　　2、法律特征的国家强制论。学者们强调：“法由国家这一阶级专政组织制定或认可，总是与国家强制力相联系”，“法以法庭、监狱等国家机器为后盾，以国家强制力来保障”，并以此来作为法律区别于原始习惯，道德等现象的根本特征。
　　3、法作用论的国家工具论。已有学者评析了法律工具主义2，法律工具主义实乃法律国家主义，法律是国家的工具。是国家达到不同目的、完成不同职能的工具。法律的职能随国家职能的转变而转变。诚如维辛斯基所言：“由于国家职能的变化，因而法也发生了特别重大的变化”。3
　　4、法律渊源的制定法唯一论。既然法律是国家意志，由国家制定，合乎逻辑的结论便是制定法为唯一的法律渊源（国家认可的习惯实际上成了制定法的一部分），于是判例法、习惯法便被排斥于法源之外，文明国家公认的第二位的法源——公认的价值观和权威理论——更无从谈起。法律渊源理论只是简单地描述制定法的几种形式，并将行政机关的自主性法规规章（非委任立法）统统列为法源，皆因其出自国家机关。甚至将“地方各级人民代表大会依法通过和发表的决议和地方各级人民政府依法发布的决定和命令”悉列为法源。4
　　5、法类型的公法唯一论。既然国家垄断了法源，经法律调整的关系都是“公”的，拒绝公私法的划分在所必然。在前苏联，以法皆出自国家权力为由否认私法存在，在我国则变成了一切法律关系皆是“公的”，是国家造就和调整的关系，从根本上否认公私法划分的社会基础。
　　6、立法政策中的国家利益至上论。“个人利益服从集体利益、集体利益服从国家利益”作为对公民的道德要求本没有错，几十年来在法律国家主义影响下，这一道德原则上升成为立法根本原则；在个人利益与国家利益完全一致的虚幻前提下，实际上否认个人利益的合理性、合法性，导致社会利益与国家利益关系的严重倒置。
　　7、法律地位的人治论。这是国家高于法律的逻辑结论。国家创造法律、高于法律，法律只是国家表达意志（国家意志）、达到目的、完成职能的手段；国家本身又是阶级的工具，阶级是组成政党的、政党是由领袖领导的，这一系列的命题的最终结论将必然是：领袖人物的话高于法律。社会和国家的幸福、繁荣仰仗领袖的领导而非人民与领袖一体服从人民的法律。法治的核心观念“法律至上”长期被批为资产阶级观念，而“任何国家的本质都是统治阶级专政，专政是直接凭借于强力而不受任何法律限制的政权”5便被奉为经典之论。迟至80年代，“应当实行社会主义人治”的理论仍然势不可挡。
　　二、法律实践中的国家主义
　　国家主义法律观产生了法律行为中或法律实践中的国家主义。表现为：法律实践的主导方面是国家而不是社会，社会只是国家的法律行为所指向的对象，居于被动、次要的地位；国家是法律实践追求的最高目标，公民的权利只有与国家利益共存时才为法律所保障；国家本身的行为常常超越法律之上。法律实践中的国家主义可以区分为两方面：
　　l、立法中的国家主义。国家是阶级统治的暴力机关，法律只是实现国家职能的工具之一，而且是一种“束缚手脚”的工具，国家应当不受任何法律约束。这样，立法权便始终是国家管理社会的权力，而无法上升为一种义务，其必然结果是立法行为不积极，多用政策和领袖的思想进行灵活的统治。这种立法虚无主义倾向在各种政治运动中逐渐强化。1957年，一些法学家因主张加快立法步伐而惨遭厄运，及至文化大革命更到了谈法色变的地步。它的直接后果是建国30年几乎没有一部法典（除名存实亡的1954年宪法和宣告权力的1975年宪法外），各项单行法规极其简陋。
　　除了上述立法虚无主义以外，立法实践中的法律国家主义主要表现为三方面。
　　（l）立法总体式样选择的国家主义价值取向及简约粗疏的立法形式，即选择了一条低合理化的最大限度地扩充国家利益、维护国家任意权力的道路。立法的国家主义价值取向表现为对平等、自由、权利等社会价值需求或明或暗的排斥。就平等而言，法律是实现国家职能、对社会进行管理的工具，那么：第一，处于管理人地位的国家及其公职人员与管理的民众就谈不上平等；第二，既然国家是部分人手中的工具，被假设为国家主人的人与被统治的人就不能平等；第三，由于各种人及集团在实现国家职能过程中的作用不同，其地位也不能平等。由此，不同所有制企业的不平等、工农的不平等、城乡户口的不平等、干群的不平等就自然而合理。就自由而言，它则成为秩序的附属物。当然，除了极端时期（例如文革）外，法律国家主义并不绝对排斥自由，而是主张公民的思想、行为只要符合政府的愿望就是自由的或符合政治权威确认的“正确”思想和行为方式便是自由的。因此当国家决定搞大跃进时，你就有拥护大跃进的自由；当领导人发动文化大革命时，你就有参加的自由；被界定为牛鬼蛇神的就有接受批斗的自由。但是，这种思维与行为模式是否与自由共存很值得商榷。自由即个人拥有思想与行为的不受他人干预的适度空间，相对于国家而言的自由，应指国家承担适度的不作为义务，不干预个人思想与行为，同时承担作为义务对个人自由予以保障，这是以承认行为人的认识、选择能力为前提的，如果思想行为悉由政府规定，公民只能与政府一致，则自由就不能不大打折扣了。这种自由观在公法领域中的突出表现是将确定宪法规定的基本自由的立法变成赋予国家管理权的立法，在民事立法领域中对契约自由的过度限制及至对私法自治的完全排斥。就权利而言，则一度被视为国家利益的对立物、在理论上否认权力来自公民的权利或同意，而认为权利来自权力，这必然在立法行为上奉行义务本位。其结果是权利长期处于不确定状态，权利保障法律制度长期发育不良，只要当政府认为“国家需要”或“统治需要”则相应的权利便不受保障。
　　与立法价值取向一致的是立法形式的粗疏简约。法律的明确性、规范性、确定性、不矛盾性等形式合理化要求本自与管理者的“方便”相对立，它本身是对官员任意的限制，所以站在国家主义立场而不是社会立场上的立法者必然追求立法的“原则性”，以维护行权者的自由裁量空间，以避免“民有争心”而有损官员的权威。所以“宜粗不宜细”长期成为立法原则，规范的“例外”比比皆是以至使许多规范失去意义，条文的粗疏以至几乎官员的任何行为都“合法”，相互冲突的规范长期共存，更严重的是长期以来各种形式的内部法无法根除。
　　（2）立法体系的失衡。首先整个法律体系显现出浓厚的公法文化色彩，公法（确认管理权的公法而非控权的公法）相对发达而民商法显著滞后。十多年来，全国人大及其常委会制定的法律和有关法律问题的决定250多部（项），民商法所占比重很小，国务院制定的行政法规达700多个，地方性法规达3000 多个，这两者极大部分为公法。尚不包括难以统计的政府规章和地方规章在内，这两者几乎全为公法。
　　其次，公法中的控权法滞后，管理法膨胀。由于将公法定位为统治法、秩序法甚至专政法，“控制国家权力”便意味着与统治阶级相对立，因而控权法便一直难产。同样一部法律，从民主宪政的角度来看应以控权为目的，而在立法中却成为管理法、行权法。人们常将这种倾向看作优越性而加以强化。这种倾向在行政立法中表现得最为明显。一部部规定行政管理、处罚的法律几天中便能产生（有的省、自治区、市人大三天出台一部地方性法规，国务院6天制定一部行政法规），而规范行政处罚权的法规则姗姗来迟，至今没有一部公务员财产申报法，迟至1995年才由中共中央办公厅、国务院办公厅印发法律地位不明的一个《通知》，其实质性内容仅5条，不足500字，几乎无法实施。
　　再次，经济法突起，民法落伍。改革开放以后，各种形式的经济法律汹涌而来，许多经济法律法规，尤其是地方性法规规章，其实只是经济权力的宣示，地区和部门甚至是管理者利益的宣示；相反，作为现代市场经济必备的民法典却迟迟不出台。《民法通则》原则简陋，合同法支离破碎，产权法、侵权行为法尚符厥如。据民法学家预测，本世纪内不会完成民法典的制定。这意味着世界上人口最多的国家在立国半个世纪以后却没有一部民法典，背后的主要原因无疑是法律国家主义。因为民法典将圈定一个国家权力不能任意进人的或大或小的私法自治区域，赋予社会抗拒国家权力的神圣权利。最后，实体法先行程序法迟后。因为程序法是对行权主体的限制，所以程序法普遍受到立法者的轻视。79年才有了刑事诉讼法，10年过后有了行政诉讼法，立法程序法与大部分行政程序法都难产。
　　（3）部门立法中的国家主义倾向。（A）宪法中的非宪政精神是法律国家主义的典型表现。1954年宪法是一部较好的宪法，但不久便实际上失去效力，其中的宪政精神在法律实践中一度被抛弃。只要将1954年宪法与1975年宪法作一比较便十分清楚：1954宪法“公民的基本权利和义务”计19条，至1975宪法只剩下区区4条！一部宪法几乎完全成了权力宣言。（B）刑法中的重刑倾向。重刑倾向从80年代开始日趋明显，遇到问题就设立新的罪名，大幅度提高法定刑，死刑的过多过滥，以至各罪刑罚难以保持平衡。（C）民法的“公法化”倾向，否定私法自治，将民法当作实现国家经济目标、国家计划的工具，而不是作为公民实现自身经济利益的手段。（D）诉讼法中的职能主义倾向以及仲裁立法行政化。
　　2、司法中的国家主义。司法是法律实施的最后屏障。在前现代社会中，司法权原属行政权，是国家控制社会的重要手段，是推进行政权力的工具。法律现代化的过程、现代法治社会建立的重要成果或标志就是司法权向社会的回归：司法权从纯国家的变为既是国家的又是社会的，一方面司法权代表国家作出司法判断，另一方面它又在国家与社会间作出判断（对立法和行政的司法审查），保持国家与社会的平衡。司法机关通过司法活动，维护作为社会理性的法律及社会的一般价值观，以保持社会的独立地位，保障国家为社会服务而不是相反。司法中的国家主义与法治社会的司法观与司法实践相反，从司法机关的组建、任务的设定无不以国家为根本立足点，社会成为司法控制的对象。其表现有：（A）司法机关地位低下、权源严重不足。从《共同纲领》和《中华人民共和国中央人民政府织织法》确定的体制开始，法院的地位事实上低于行政机关，1975宪法则干脆实行法院院长由政府任免、向政府负责的制度。6时至今日，起码在地方上，法院的地位与权威仍远不如政府，如果象有些法律解释那样，仍将公安机关、司法行政机关与法院、检察院并列为司法机关，那么至今为止，起码在观念上，司法机关仍是行政机关之一部分，法院只是司法机关之一种。法院的权源不足也是严重问题，法院（最高法院除外）没有法律解释权。最高人民法院也只享有法律解释权的一部分：司法解释权中的审判解释权。甚至审判解释权也是不完整的，受制于行政机关，存在“由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决”的制度。7法院更没有对立法行为的司法审查权，对行政行为的司法审查范围极其狭窄，甚至完全不能审查所谓“抽象行政行为”。（B）法院以维护秩序为主要任务。从1954年的第一部法院组织法始，法院的任务即被界定为惩办犯罪分子、解决纠纷、保卫国家制度、维护秩序、保卫公共财产等方面，维护公民权利被置于极其次要的地位，至于控制国家行为本身，则从未被列为司法审判的任务。