2018法学著述中不容忽视的现象

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　　摘　要：从流行的法学著述入手，简要列举了一些法学著述中的疏漏，提出了立法疏漏与法学著述疏漏密切相关的观点。 ; 关键词：法学著述；疏漏
; 当前，法学著述之多真可谓数不胜数。林林总总的各种教材不必细说，专著、译著也似雨后春笋一般地涌现出来，尤其是新法刚一出台，好象给某些学者带来了无限商机似的，随之而来的各种解释书籍便纷纷上市，铺天盖地，成为近年来法学著述中的一道奇特风景。这些著述对于法学的繁荣以及推进依法治国的进程大有裨益，自不待言。但是，教材的雷同、专著的疏漏、解释的错误等现象也十分严重，大有愈演愈烈之势，应该引起法学研究人员的足够重视。
; 常言道：口说无凭。用句时髦的法学术语来说，就是“谁主张，谁举证”。请看：由曹子丹、侯国云主编的《中华人民共和国刑法精解》（中国政法大学出版社1997年版）一书中，对刑法第十九条的解释是：“‘又聋又哑的人’，简称聋哑人，是指视力完全丧失听觉能力和语言能力的人。只聋不哑或只哑不聋的人均不属于本条规定的聋哑人的范畴。‘盲人’是指完全丧失的人，即必须是双目失明的人。”（见该书第21～第22页）
; 这段“精解”的确有些惊人！还有，该书在第21页解释道：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，而且不能从轻或者减轻”。众所周知，法律面前人人平等，何以刑法对醉酒的人犯罪如此严苛？倘若醉酒的人犯罪之后自首且有重大立功表现的话，对其能否“从轻或减轻处罚”？按照刑法第六十八条之规定，应当对其减轻或者免除处罚才对。推测立法之原意，似乎是说醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，不应因其醉酒而从轻或者减轻处罚。
; 由中共中央党校出版社1999年出版的《法律基础》一书，书中之错误和疏漏也令人瞠目结舌。例如：“在法律范围内的城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济（着重号系笔者所加，下同）的重要组成部分”：“私营经济是社会主义公有制经济的重要组成部分”（见该书第55页）。此说与《宪法修正案》第十六条的规定相抵触，错误是显而易见的。又如：
; “有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前或履行不符合约定时，后履行一方有权拒绝履行。这在民法上又称‘同时履行抗辩权’”（同上书，第146页）。既然“有先后履行顺序”，何以称之为“同时履行抗辩权”？其实，这在民法理论上称之为“后履行抗辩权”。
; “遗嘱必须是立遗嘱人的真实意思表示，因受胁迫、欺骗所立的遗嘱或其他伪造、篡改的遗嘱无效”（同上书，第211页）。然而，根据《继承法》第二十二条之规定，遗嘱被篡改的，仅篡改的内容无效。
; “夫妻的共同财产，若一方还活着，在作为遗产分割时，应将其遗产的一半分出作为活着的一方所有，其余一半才能作为被继承人的遗产而分割”（同上书，第213页）。此说纯系该书作者个人杜撰，与《继承法》第二十六条的规定相去甚远。
; “剥夺政治权利是指同时剥夺下述四项权利：一是选举权和被选举权；二是言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；三是担任国家机关领导职务的权利；四是担任……”（同上书，第290～291页）。依照《刑法》第五十四条，被剥夺政治权利的人连担任国家机关职务的权利都没有，又遑论其担任国家机关的领导职务。
; 该书中的此类疏漏，俯拾即是。可以说，著述者一边宣讲法律，一边又在篡改、歪曲法律。作为普及法律基本常识一类的著述，实在不应该出现这样的错误。
; 还有一本《合同法教程》（孔祥俊著，中国人民公安大学出版社1999年版），该书在论述诚实信用原则时，有以下两段出现了问题：
; “除《民法通则》将其（指诚实信用原则，笔者注）规定为民法的基本原则外，《合同法》又将其规定为基本原则，即该法第6条规定：”当事人在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用的原则，不得有欺诈行为‘“。（见该书第10页）
; “诚实信用原则在《合同法》中有着许多具体的体现，最典型的条款是第61条第2款，即‘当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行下列义务：㈠及时通知；㈡协助；㈢提供必要的条件；㈣防止损失扩大；㈤保密’”。（同上书，第11页）
; 其实，《合同法》第六条并没有使用“不得有欺诈行为”的文字，第六十一条也根本不是有关诚实信用原则的规定。作者所引条文乃是1998年9月4日全国人大常委会办公厅公布的《合同法（草案）》的条文规定。显然，这是误把《合同法（草案）》的条文当作了《合同法》的规定。这种在引用法律条文方面的失误还有不少，例如，此书第327页引用《合同法》第75条时，作者写道：“《合同法》第75条规定：”债权人自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭‘“。又如，第573页引用《合同法》第164条时，作者说：”《合同法》第164条规定：“因标的物主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于从物’”。此类失误不仅易产生误会，也有损法律的尊严。因为文义解释是法律解释的起点，应该严格按照法律的条文、语句和文字的含义进行解释，尊重法条文义，不能随意增删。如果著述者所引条文并非法律的规定，而是作者之自“造法”，不仅很难得出正确的结论，而且也不能为人们正确理解和应用法律提供帮助。
; 按说法学著述应该注重自行开发，别出心裁，勇于创新，只要言之成理，亦不失为一家之言，但近年来真正有创见的著述并不多见，而法学教材的雷同却比比皆是。有些“学者”简直成了“编书专业户”，编了一本又一本，乐此不疲。如果加以细心对照，就会发现这些教材多半都是大同小异，有些甚至互相抄袭，基本上都是从教材中产生的教材，千篇一律，没有什么创新可言。有些问题在笔者看来本应当是一致的，至少在同一部著作中不应该出现前后矛盾或者不一致的情况，然而，遗憾的是这种本应该一致的问题在某些著述中却是新见迭出、前后不一。比如，萨维尼、耶林等法学家是法学著述中经常被提及的人物，但作者们对这些法学名家的生卒年月却有不同的说法，如梁彗星先生所著《民法解释学》（中国政法大学出版社2000年修订版）一书中就有以下说法：
; 萨维尼（FriedrichcarlvonSavigny1779～1861）（见该书第51页）。
; 萨维尼（F.K.V.Savigny1776～1861）（同上书，第243页）。
; 耶林（RudolphvonJhering1818～1892）（同上书，第55页）。
; 耶林（RudolfvonJhering1816～1892）（同上书，第62页）。
; 还有一位名叫惹尼的法国法学家，有关著述中对其生卒年月的说法似乎更为复杂多变，例如：
; 惹尼（FrancoisGeny1861～1953）（同上书，第62页）。
; 惹尼（FrancoisGe，ny，1861～1944）（乔伟主编《新编法学词典》，山东人民出版社1985年版，第972页）。
; 叶尼（FrancoisGe‘ny1861～1956）（杨仁寿著《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第64页）。
; 惹尼（1861～1959）（徐国栋著《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第273页）。
; 对上述三位法学家的生卒年月，学者的见解如此不一。萨维尼、耶林究竟生于何年？惹尼又究竟卒于何年？似乎已成了一个学术问题。按照上述学者对惹尼生卒年月的不同说法来计算，这位距今并不十分遥远的法学家少则活了83岁，多则活了98岁，相差竟长达15年之久，真是匪夷所思！姓名的拼写更是五花八门，就拿萨维尼、耶林来说，除了前述的不同拼写之外，还有学者把萨维尼的姓名拼写为“FridrichKarlSavigny”（张宏生、谷春德主编《西方法律思想史》，北京大学出版社2000年版，第309页），把耶林的姓名拼写为“RudolqVonJhering”（同上书，第313页）。姓名乃是人与人之间相区别的符号，人的姓名岂能任意增损。