2018关于形成我国社会主义法律体系有关问题的探讨

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　　党的十五大、十六大提出，到二0一0年形成有中国特色社会主义法律体系，这是党对国家的立法工作提出的总体目标。弄清楚有中国特色社会主义法律体系的基本内涵和基本特征，准确理解和把握有中国特色社会主义法律体系的涵义，关系国家立法总体目标的实现，对于今后的立法工作，无疑有着重要的指导意义。　　一、关于法律体系的涵义和构成
　　关于法律体系的涵义，即法律体系是什么，人们的意见基本相同，笼统地讲，是指一个国家中的依照一定原则和要求组成的全部法律规范的统一整体。就这个意义上而言，凡能够被称之为法律体系，则必然是指覆盖社会关系各个方面的全部法律规范，也就是说，社会生活各个方面的制度都是有相应的法律规范来调整的。而这个统一的成系统的全部法律规范的构成，按规范的性质的不同，或者说按不同的划分标准，可以划分为不同的法律部门。历史上有公法、私法之分，国内法、国际法之分等。出于立法工作的实际需要，九届全国人大有关工作部门曾对我国现行法律作了划分，分为七个法律部门：宪法及相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。这种划分，虽然有其不足，如国际条约就不知可分在哪个法律部门，但还是被各方面基本认可，延用下来。至于学界对法律部门的划分，则是仁者见仁，智者见智的事。有的认为劳动法是一个单独的法律部门，有的还认为经济法不是一个单独的法律部门，而应当是行政法中的一部分。总之，标准不同，划分的结果也就不同。但无论用何种标准划分，都不影响法律体系本身，不会因划分标准的不同，而使法律体系多一块或少一块。对法律体系进行分类，只不过是人们研究法律体系内涵的一种手段而已。
　　问题在于，当我们回到现实的社会实际当中时，面对我国法律制度建设的实际状况，在回答究竟我国的法律体系具体都应当包括哪些内容时，即法律体系是由哪些性质的规范构成时，人们的看法就大相径庭了
　　二、对我国法律体系包括哪些法的规范的几种观点
　　一种意见认为，我国的法律体系只包括宪法和法律，不包括其它规范性文件。法律体系当然只应当是由法律规范所构成的体系。
　　第二种意见认为，我国的法律体系除了包括宪法和法律外，还包括国务院制定的行政法规。虽然行政法规的地位次于宪法法律，但具有全国一体执行的效力，而在没有制定法律的领域，行政法规则起着法律的作用，特别是经全国人大及其常委会授权制定的暂行规定和条例，在未制定法律之前，当然与法律有同等的效力。
　　还有一种意见认为：我国的法律体系不仅包括宪法和法律、行政法规，还包括地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例等规范性文件。持这种观点的理由是，根据宪法的规定，全国人大及其常委会行使国家立法权，制定基本法律和其它法律；国务院制定行政法规，并根据全国人大及其常委会的授权，在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行规定或者条例；省、自治区、直辖市人大及其常委会制定地方性法规，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会也可以制定地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行；民族自治地方的人民代表大会可以制定自治条例和单行条例，报上级人大常委会批准；根据全国人大的授权，经济特区的国家权力机关可以制定在经济特区实施的法规。上述基本法律、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范，虽然阶位不同，效力不同，但都具备法的形式要件，属于法的范畴，是我国法律体系的组成部分。
　　这种意见可以归结为三层次论，即我国的法律体系是由法律、行政法规和地方性法规三层次构成。
　　三、我国法律体系应否包括法律之外的其它规范？
　　我国的法律体系是否还包括法律之外的其它规范，这个问题不说清楚，将对我国的立法总体目标的实现产生不可忽视的影响。
　　我国的法律体系究竟是否应包括法律以外的其它规范，首先是要弄清的是，在我国现行的宪法制度下，法律这种规范与行政法规、规章及地方性法规等规范之间的性质上的区别。如果它们之间没有性质上的区别，就很难说法律体系不包括法律之外的其它规范。
　　长期以来，在国家立法实践中就有这样一种立法思想倾向，即除了国家的刑法和司法制度以外，在经济管理和社会管理的各个领域，国务院都有权制定行政法规。在这些领域，立法条件成熟的制定法律，立法条件不成熟的可以先制定行政法规，在条件成熟时再制定法律。省级的地方人大及其常委会还可以根据自己的具体情况，在国家没有立法的领域制定地方性法规，被称之为拾遗补阙。正是在这种说法下，在政治、经济、文化等社会生活管理的很多方面没有法律，充斥的是大量的行政法规、规章、部门文件，不是法律而是法规和规章或者是政策在规范和调整着社会关系，甚至即使是在涉及公民最基本的权利义务方面的新闻、出版、结社、社会保障等方面，长期以来不制定法律，甚至不制定行政法规，靠的是部门的规章甚至是政策文件。回顾一下，早在上个世纪八十年代就宣称过我们已经基本上有法可依了，说我们已经有了宪法，有了法律，没有法律的还有行政法规，还有行政规章、地方性法规等等，我们的法律制度已经基本健全了。耐人寻味的是，到了九届期满时又出现这种情况，在没有制定出物权法、民法典，没有制定出行政程序法、社会保障法等一系列基本法律，以及在涉及公民基本权利义务的政治、经济、文化等社会生活的各方面大量的单行法律尚付阙如的情况下，又再次宣布说，我们国家已经初步形成了有中国特色社会主义法律体系。问题的根源就在于法律体系究竟应包括什么并由此如何认识我国法律体系建设的现状。不弄清法律体系究竟应包括什么，对我国法律体系建设的实际状况的认识必然产生偏差，不能自圆其说。在这个问题上，来不得半点浮夸，应当实事求是。
　　按照我国一九八二年宪法的规定，在行政立法方面，国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。当然，宪法还规定，国务院领导和管理经济工作和城乡建设；领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；等等。应当说，对国务院管理权限的范围理解为包括经济管理和社会管理的方方面面，是准确的，符合宪法的本意。但问题在于，国务院这种管理权是否就意味着在这些领域范围内有权在没有法律的情况下，自己创制规范，制定行政法规？答案当然是否定的。宪法明确规定，国务院要根据宪法和法律制定行政法规。这就是说，除非经过特别授权，国务院是不能在没有法律的依据这一前提下制定行政法规的。这一点可以与当时的修宪说明相印证。彭真同志于一九八二年在代表中共中央所作的修宪说明中明确指出：“国家机构的设置和职责权限的规定，要体现这样的精神：在法律的制定和重大问题的决策上，必须由国家权力机关，即全国人大和地方各级人大，充分讨论，民主决定，以求真正集中和代表人民的意志和利益；而在它们的贯彻执行上，必须实行严格的责任制，以求提高工作效率”。彭真同志的这段修宪说明，清楚地表达了划分国家机构之间职责权限的这样的宪法原则：立法，即创制规范，是国家权力机关的职责，应当立法的事项，必须由国家权力机关来决定；执行法律才是行政机关的职责，行政机关不能僭越职权去规定应当由法律规定的事项或者进行重大决策。行政机关去做立法机关的事，就动摇了宪政的根基。据此可以看出，无论是宪法条文的规定，还是修宪说明，都清楚地表明了，国务院无权在没有法律依据的前提下在其所管理的领域创制规范制定行政法规。正是基于这种分权的宪法原则，根据我国改革开放事业发展的实际需要，才出现了84年和85年连续两次对国务院的立法授权，授权国务院就改革工商税制发布有关税收条例试行，授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例。试想，宪法条文中已经明确规定了国务院领导和管理经济工作，领导和管理教、科、文、卫、民政工作等等等等。工商税制及经济体制改革和对外开放无不都是在国务院的领导和管理职权范围之内，这些方面的事项都要由国务院来组织管理和实施。如果国务院基于其领导和管理权就可以在这些领域自行制定行政法规，授权岂非多余之举？！无疑，在授权的领域范围内，国务院有权创制规范。这些规范在效力上，等同于法律，应当是我国法律体系的组成部分。但是，全国人大及其常委会的这两次授权的范围是很明确有限的，仅限于税收、经济体制改革和对外开放方面，并没有涵盖社会管理的方方面面。这两次授权，也再次证明，国务院在经济管理和社会管理的方方面面不是有权自行制定行政法规的。在宪法明确规定了权限界限的情况下，以立法条件不成熟为理由，不立法而是以行政法规甚至部门规章或其它来代替法律的做法，损害了宪法的实施，给行政专权提供了通道。
　　应当说明的是，体现国家机构之间分权的宪法原则，二000年三月全国人民代表大会制定通过的立法法，对国务院制定行政法规的范围作了更为细致具体的排除性限定（不仅仅是对国务院）：在涉及国家主权、国家机构组织制度、国家结构及基层群众自治制度、犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、非国有财产的征收、民事基本制度、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度、诉讼和仲裁制度等方面，只能制定法律。全国人民代表大会唯恐有所遗漏，在列举了以上范围的事项之后，还以拉大网的手法来兜底：特别强调，只能制定法律的事项还包括必须由全国人民代表大会及其常委会制定法律的其它事项。还规定，国务院经授权制定的行政法规，制定法律的条件成熟时，应及时提请全国人大及其常委会制定法律。从由全国人民代表大会制定的立法法（应当看作是国家的基本法律而不是一般的法律）的这些条文规定中可以看出，在限定国务院的行政立法职权方面，立法者是尽了最大的努力来体现和贯彻宪法精神和原则的。而立法法也是开宗明义，第一条就说它是根据宪法，为了规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系而制定的。结合宪法和立法法对立法权限划分的规定，可以得出明确的结论，除了在授权的领域之外，国务院无权在没有法律依据的前提下，在其它领域以行政法规的形式来规定应当由法律规定的事项。进而可以看出，行政法规，在性质上，它是依附于法律规范的附属性规范，它不能脱离法律规范而单独存在，宪法所规定的行政权的性质决定了行政法规不能对其管理的对象设定权利义务规范，特别是实体性的权利义务规范。创设权利义务规范是法律的事，为实现法律所创设的规范服务，是行政法规的事。法律规范与行政法规规范，在性质上有着本质的不同。无视这一本质的区别，还坚持成熟的就立法，不成熟的就可以先制定行政法规，既可以立法，也可以制定行政法规，宪法和立法法对立法权限的划分就失去了意义。由此，我们应当得出这样的结论：我国的法律体系，只能是由法律规范所构成，不应包括行政法规规范，经授权而制定的行政法规除外。由此我们也可以说，目前存在的在很多领域没有制定法律而是靠行政法规或其它规范来进行管理的这一现实，正是我们在加强法制、建立社会主义法治国家进程中要努力解决的问题，而不能反过来作为我们在这些领域继续不立法的理由。我们必须实事求是，客观地认识国情，由无法状态向法治社会努力转变确是一个逐渐的过程，要求在很短的时间内按照八二年宪法在凡是应当制定法律的那些领域都制定出法律来是不现实的，但是我们现在既然已经站在了前人的肩上，历史已经推到了二十一世纪，我们更应当本着与时俱进的精神，在法制建设上比前人有所建树有所进步才是。回归到前述的论题，我们可以得出明确的结论，那就是国家的法律体系当然应当是指只能由国家立法作出的规范，只能是制定法律的那些事项的规范。我们应当按照立法法对法律范畴的规定来理解和把握国家法律体系的涵义。行政法规不能对应当由法律来规定的事项作出规定，它就不应当是国家法律体系的组成部分。