2018运用诉讼途径回收拖欠承包工程款浅探

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　　;[内; 容; 摘; 要]
建筑企业在经营活动中，发包方拖欠承包工程款已是目前中国建筑企业面临着的一个重大经济问题，主要原因：一是建设单位的行为不规范；二是建筑市场“僧多粥少”的情况严重；三是一些建筑业企业内部管理不善；四是相关的管理约束制度不健全。承包工程款被业主拖欠对施工企业危害甚大，对社会的危害更大，去年年底国务院作出决定，用三年时间基本解决建设领域拖欠工程款问题。笔者就如何运用诉讼途径回收拖欠承包工程款问题进行粗探讨。一、诉讼前准备方面的工作：加强合同前期的管理；严把建设工程合同签订关；尽量完善合同条款；要求建设单位提供按期付款的履约担保；建立工程项目诉讼档案；实行全过程全方位的合同管理；落实工程款收款责任；重视诉讼时效。二、积极诉讼方面的工作：诉讼时间的掌握；提起诉讼的必要条 件；重视诉讼保全在诉讼中的作用；运用工程鉴定的技巧，保证工程款鉴定的结果有利于己方；针对发包方以工期和质量问题提出的反索赔从多角度进行抗辩；运用优先受偿权保护承包人的合法利益 ； 执行过程中对被执行人的到期债权予以强制执行。
[关键词]：诉讼途径  ; 回收  ; 拖欠    承包工程款
引  ; 子
;建筑企业在日常经营活动中，被业主（建设方）拖欠承包工程款（包括垫资款）等各类资金已是目前中国建筑企业面临着的一个重大经济问题，造成拖欠的因素很多，主要原因有：一是建设单位的行为不规范。许多建设单位特别是房地产开发商把拖欠承包工程款作为经营手段，通过拖欠承包工程款把大量风险转嫁给建筑企业，导致拖欠问题日益严重；一些部门和单位急于求成，盲目建设，甚至大搞“政绩工程”、“形象工程”，导致政府投资工程拖欠承包工程款现象突出；民营企业盲目追求发展规模，或明或暗地要求建筑企业垫资承包，在将银行对建筑企业的贷款转化为开发资金的同时，也导致拖欠承包工程款的急剧上升。二是由于建筑行业是劳动密集型、管理密集型行业，门槛较低，造成建筑市场“僧多粥少”的情况十分严重，由此造成无序竞争和恶性竞争到处蔓延。市场供求的失衡导致了业主和承包商的市场地位不平等、交易条件不公平，形成拖欠。三是一些建筑业企业内部管理不善，造成工期的拖延，有的还发生了质量隐患，引发了合同纠纷，给建设单位拖欠承包工程款提供了借口。四是相关的管理约束制度不健全、不完善。工程建设领域的信用评价、信用档案制度不健全，也是工程款拖欠的一个原因。
承包工程款被业主拖欠对施工企业危害甚大，特别是对中、小型建筑施工企业经营造成恶性循环，危及企业的生存和发展。 一是严重影响了企业正常的资金周转。资金垫付和不能及时按期回收，往往承建了一、二个项目后，由于资金不到位，就不能继续在市场上取得其他项目，使生产经营活动陷入困境。 二是企业效益下滑。许多建设方在工程一旦施工结束，要进行工程结帐和清算时，就会千方百计寻找所谓“质量”"工期"等问题，恶意扣除、拒付工程项目中的某些款项和无限期拖欠承包工程款。这样，明明可以在工程中取得的效益就会从另一个口子失落，使施工企业的正常利益得不到保证。另外，由于业主的拖欠，施工企业为了生存和发展，在承接工程中，往往被迫向银行贷款，以维持正常的生产经营活动展开，但向银行贷款越多，所支付的利息也越多，这种负面效应如“水中拖稻草，越拖越重”，使企业效益严重下滑。 三是造成企业人心涣散。由于业主的拖欠，企业职工的日常收入在企业中难以正常兑现，使职工的劳动报酬成为“空中楼阁”，可望不可及。这不仅影响职工正常生活，还影响到整个家庭的方方面面，最终导致职工对企业的不信任，少了凝聚力，多了离散心，还会造成社会的不稳定因素。 四是在追讨拖欠款过程中，由于甲、乙双方都考虑利益关系，往往会使矛盾激化，使企业在精神和效益上承受巨大的压力。
承包工程款被业主拖欠对社会的危害更大， 建设单位拖欠承包方工程款引发承包方拖欠农民工工资问题，不仅扰乱了正常的市场秩序，阻碍了经济的发展，而且损害了党和政府的形象，影响了社会的稳定。清理工程拖欠款关系到人民群众的切身利益，关系到国民经济健康发展，关系到维护市场秩序和社会稳定，党中央、国务院对此高度重视。胡锦涛总书记、温家宝总理分别作了重要批示。去年年底国务院作出决定，用三年时间基本解决建设领域拖欠工程款问题。在我国目前情况下,法律是最后一道防护网,如果用协商等其他手段无法回收工程拖欠款,在诉讼时效内要及时用诉讼途径解决,不然会使拖欠款白白流失.笔者现就如何运用诉讼途径回收拖欠承包工程款问题进行粗浅的探讨，希望能够抛砖引玉，不妥之处，敬请读者不吝赐教，是为至盼。
运用诉讼途径回收拖欠承包工程款，通常所说仅指采用诉讼方式，但实际上笔者认为运用诉讼途径回收拖欠承包工程款问题，应作好诉讼前的准备与积极诉讼两个方面密不可分的工作。作为企业管理者，应该在问题出现前做好充分的准备，不打无把握之仗。出现问题时应运用好法律武器，在诉讼中占据主动地位。
一、诉讼前准备方面的工作
（一）加强合同前期的管理。
合同前期是指合同签订前这一阶段，承包商首先应当加强对发包人的资信调查，要搞明白他究竟有无作为建设方的法定资格，有无支付工程款的能力，有选择地投标竞争。另一方面应加强对招标文件、合同文件的评审， 防止缺项和漏项，抵制不合理条款，对风险条款要充分研究，认真分析，为全面准确地履约创造前提条件。合同缺陷这一问题要从两个方面来看，是别人故设陷阱还是你盲目钻进了圈套，是别人的精打细算还是你的盲目蛮干、疏忽大意，所以在合同签订前应对招标文件、合同文件全面评审，尽可能排除风险。
（二 ）严把建设工程合同签订关，尽量完善合同条款。
目前签订建设工程施工合同，普遍采用建设部与国家工商局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前仔细阅读和准确理解“通用条款”十分重要。因为这一部分内容不仅注明合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，更重要的是当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。合同条款格式严谨，且符合《中华人民共和国合同法》（下称简称《合同法》）、《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律规定，能够最大限度保护施工单位的合法权益。
（三） 要求建设单位提供按期付款的履约担保。
为了使建设单位即发包方一开始就能够及时支付工程款，双方可以在合同中约定由发包方对应付的工程价款提供相应财产作为担保，也可以由第三方来提供担保，担保的方式最好是连带责任保证。这样将来万一发包方无力支付拖欠承包工程款时，承包方即可用发包方用以担保的财产来清偿债务，或者要求第三方承担保证责任，从而使承包人的风险尽可能地降到最低。
;（四）建立工程项目诉讼档案。
;司法保护是最后一道防线，证据链条的完整与否决定了诉讼的成败，因此，对每一个工程项目都要建立专门的诉讼证据档案，作到有备无患。企业应当认识到“打官司就是打证据”，平时的经营活动就要为今后的可能诉讼收集证据，从招投标到诉讼前工程进展的每一步只要诉讼需要的文件都要有备份，以建立连续完整的证据链条，这样一旦诉讼就能主动。民事诉讼法规定“谁主张，谁举证”。建设工程合同纠纷的核心证据是建设工程合同本身，《合同法》规定，建设施工合同应采用书面形式。合同的书面形式包括书面合同，但不限于书面合同。双方协商同意并签字认可的有关修改变更合同文件、洽谈记录、会议纪要、补充纪要、电报以及业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分，是有效证据。实务操作中，应注意关键证据的保全。合同履行中，因发包人资金不到位，造成停工，在发包人不愿出具任何书面凭证情况下，为了防范于未然，承包人可书面催款。主要内容为“不付工程款，即将停工。”而催款内容交公证处核对，在其监督下发送给发包单位，最后由公证处出具公证文书。
（五） 实行全过程全方位的合同管理。
实行规范化、制度化、标准化的合同管理必须以合同为主线、以合同为核心实施工程项目管理。施工企业应制定一整套合同管理的有关工作制度和规定，对合同管理的组织、合同管理的程序以及合同的起草、谈判、审查、签订、归档等每一个工作环节均作出明确规定。在施工合同签订前承包商应对合同文件是否齐全；内容是否全面和条款是否完整；定义是否清楚、准确；合同内容是否公平、合理；风险是否合理分担等进行全面审查。检查合同结构和内容的完整性，用标准的合同文本和结构对照该合同文本，即可发现它缺少或遗漏哪些必需的条款。分析评价每一合同条款执行的法律后果，其中隐含哪些风险，为合同谈判和签订提供决策依据。通过审查发现和修订合同内容含糊、概念不清或自己未能完全理解的条款；合同之间矛盾或不一致的条款；隐含较大风险的条款；过于苛刻、单方面约束性的条款等。事前分析可能存在的不确定事件和风险，有针对性的采取保护措施。
（六）落实工程款收款责任。
一是充分发挥项目经理的作用，要使项目经理成为回收工程款的直接责任人。这是因为项目经理对工程内容了如指掌，对现场的情况总是最有发言权，同时，对工程款回收过程中所遇到的矛盾和障碍也最具有采取解决措施的手段，项目经理必须参与企业解决工程款拖欠这个难题。要落实奖惩措施，工程完工后，企业应结合工程款回收等完成情况对项目经理的工作一并进行评价，完成好的给予奖励，如没有完成履约保质任务，未能如期足额地收回工程进度款，未能取得应收工程尾款的合法的欠款凭证等事项，项目经理的奖励不能兑现，工作不能调动。二是加强企业内部管理，抓好各项基础管理工作。收取工程款不仅是财务部门的业务工作，还涉及到生产、质监、预算、材料等部门的工作，因此必须对各部门落实工程款的收款责任，防止产生由企业自己的责任而引起的工程款拖欠。企业要强化质量、进度、安全、财务等各项基础管理工作，要靠优良的质量、合理的工期、文明的现场；靠合同和法律条款；靠计算精确、整洁清晰、有说服力的资料和账单，按合同规定的结算期，把该收的工程款收回来。三是企业还应根据发展变化的形势，适时调整企业内部部门的分工，促进工程款及时回收，制止新的拖欠。
（七）重视诉讼时效。
诉讼时效是指权利人在法定期限内不行使权利就丧失请求人民法院予以保护的权利，即丧失胜诉权。诉讼时效的期限分为三种：普通诉讼时效期限为2年；特别诉讼时效期限为1年（身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格商品未声明的，延付或拒付租金的，寄存财物被丢失或损毁的）；最长诉讼时效期限为20年。
拖欠承包工程款的诉讼适用的是2年期间的普通诉讼时效，当业主拖欠承包人工程款时，承包人一定要及时向业主催收工程款，要特别注意的是提起诉讼不能超过2年的诉讼时效期间，否则会丧失胜诉权。司法救济是债权的最后一道保护手段，丧失了胜诉权就意味着丧失债权的风险，所以，承包人一定要特别注意诉讼时效问题.对长期拖欠的债权，要定期派人催收并重新办理确认手续。
二、积极诉讼方面的工作
承包人应尽量用协商、调解等途径解决拖欠承包工程款。如协商、调解不能解决双方争议,又没有仲裁协议,可向人民法院提起诉讼来解决拖欠承包工程款结算纠纷。诉讼是一种最有效和最权威的手段，人民法院通过受理、开庭、陈述、举证、质证、辩论、和解或判决等一系列诉讼活动,判定拖欠工程价款结算数额,并通过财产保全、强制执行、拍卖工程等措施实现工程结算款的清偿。
（一）诉讼时间的掌握。
企业应选择起诉的最佳时机：工程款拖欠，涉案工程已竣工验收并签字盖章后；在施工程出现拖欠或严重拖欠时。应当及时、准确、坚决地采取法律手段，严防被动起诉。
（二）提起诉讼的必要条 件。
1、准确选择被告。在提起诉讼之时只要选择发包人、承担连带责任保证担保方式的任何当事人，包括一人或几人作为被告或共同被告均可，选择的首要标准或前提条件是具有“支付能力”。
;2、证据资料必须充分。建设工程施工合同因为周期长、投资大，大多数为隐蔽工程及专业性强等原因，合同法律关系比较复杂，而且纠纷一旦产生，业主方常以质量、工期等进行反索赔抗辩，更加增加了诉讼的难度，所以我们在诉讼前必须花最大的精力收集、整理、分析证据资料，站在被告的、法官的角度多层次、多方位地进行全面分析，做到“知己知彼”，切忌盲目起诉。
3、准确合理的诉讼请求。自《合同法》及2002年6月20日，最高人民法院发布了《关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号（下称简称《批复》）颁布实施以来各地法院已经有许多判例说明，拖欠承包工程款优先受偿权是可以作为一项独立的诉讼请求提出的，所以为保障诉讼后利益的最大化，当事人提起拖欠承包工程款诉讼请求时，尽量同时提出拖欠承包工程款优先受偿权这一请求。
4、诉讼请求的范围。通过大量的案件分析发现，当事人在提起诉讼时，诉讼请求仅为工程款和（或）利息，再加案件诉讼费，很少提及违约金、律师费、停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。在诉讼案件中，只要当事人能够举证，法院是支持违约金、律师费、停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的。违约金、律师费等少有请求，这主要的原因是：承包方认为在目前“买方市场”的环境中，“买方”只要支付了工程款就已经万幸了。在建筑市场利润率越来越低的情况下，我们必须据理力争。