2018代位权的性质、成立及行使探微

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　　现阶段经济体制改革的目标是要建立社会主义市场经济体制，建立市场经济体制实质上就是要建立符合市经济规律要求的市场主体制度和市场行为制度。九届人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）就是调整商品交换关系，统一市场交易规则，规范市场行为的法律，是市场经济的基本法律，与公司、企业的生产经营和人民群众的生活密切相关。《合同法》坚持从我国初级阶段的实际出发，总结了实践经验，保持了法律的连续性和稳定性，同时还吸收和借鉴了国外的立法经验和一些新的法律制度，加以补充完善，它对维护和促进市场经济的健康发展将起着十分重要的作用。代位权就是其中的一项新制度。本文结合司法实际对代位权的性质、成立及行使与大家进行初步的探讨。
一、;代位权的性质
代位权是指债权人以自己的名义行使债务人权利的一种资格。其具体内容为，当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致其财产应能增加而不增加，危害债权实现时，债权人可代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而实现自己的债权。由代位权的定义可以看出设立代位权的根本目的是为了保全债权，从而保障债权的实现，也就是说对债的保全（或合同保全）是代位权的根本特性，代位权是债的保全的一种方式。
第一、从设立代位权的目的来看，它旨在促使债务人以其所有的全部财产担保债的履行，以保障债权的实现。这里的财产既包括债务人现有的全部财产，也包括他期望得到的财产，这当然包括债务人所享有的债权，也就是说，债权人的债权的效力不仅及于债务人本人，而且及于与债务人发生关系的第三人，即债务人的债务人。法律之所以这样规定，就是针对债务人不行使债权的消极行为，赋予债权人的一种权利，保障债务人的财产 不因其怠于行使债权而减少，从而达到保全债权，保障债权最终行以实现。
第二、从代位权的渊源来看，它是由法律直接赋予债权的一种法定债权的权能，即保全权能，无论当事人是否约定，债权人都享有这种权能。也就是说，债权一旦产生就当然包含了代位权，它随着债权的转移而转移，随债权的消灭而消灭，它是一种与债权与生俱来的旨在促使债权实现的权利，它的设立弥补了当前保证、抵押、留置、定金等特殊担保措施及法院强制执行措施的不足，是对担保制度的补充和完善。
第三、从代位权的内容来看，它是债权人所享有的旨在保全债权的一种实体权利，而不是对于债务人和第三人的请求权和诉权。它是债权人为了保全债权，而代替债务人行使权利，而不是扣押债务人的财产或就收取的债务的财产而优先受偿。因此，代位权实质上是债权人基于债权的存在所享有的一种法律直接赋予的旨在保全债权的特别的实体权利，具有鲜明的债的保全性质。
二、;代位权的成立条件
《合同法》规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，
债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”[1]由此可以看出，代位权必须具备以下几个条件方可成立：
1、债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在
由于代位权是与债权与生俱来的一种特殊权利，债权的存在是代位权存在的基础，如果债权债务关系不存在，那么债权也不存在，债权人自然也不应该享有代位权。
2、债务人须享有对第三人的到期债权
债务人对第三人享有债权是代位权行使的前提条件。同时，债务人对第三人所享有的债权还必须是到期债权。此外，如果债务人对第三人享有的债权专属于债务人自身，如受赠予权，继承权等，即使债务人怠于行使，债权人也不得代位行使，不得请求第三人履行。
3、债务人必须怠于行使其权利
所谓怠于行使，是指债务人对于债权应当行使且能行使而不行使。应当行使指债务人对第三人享有的债权已届期满，若不及时行使，债权将有消灭或丧失的可能，如合同债权因长期不行使将可能因时效届满而消灭；能够行使是指债务人在客观上能够行使债权，不存在任何行使的障碍，他完全有能力去行使债权；不行使是指债务人消极地不主张权利或迟延行使债权利。
4、债务人怠于行使权利的行为有害于债权的债权
代位权主要是在债务人怠于行使到期债权，债权人为保全债权而行使的权利。债务人怠于行使债权，必须影响到债务人的债务履行，有害于债权人的债权，使债权人的债权有不能实现的危险，否则债权人不能行使代位权。
5、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准
由于代位权对第三人产生效力，因此它只适用于债权而不能实现的特殊情况。所谓保全债权的必要一方面是指如果债务人的财产足以清偿其债务，那么债权人只需通过申请法院强制执行债务人的财产即可，无行使代位权必要；另一方面指如果债权人行使债务人的一项权利即足以保全自己的债权，就不应再对债务人的其他权利行使代位权。
以上几个条件必须同时具备，债权人才能行使代位权。
三、;代位权的行使
从代位权的性质及成立条件可知，《合同法》设立代位权的目的在于保全债
权和保障债权的实现，并且规定债权人必须在同时具备代位权的上述成立条件时方可行使该项权利。那么债权人在具备上述条件后如何具体行使代位权呢？又如何使自己的债权得以最终实现呢？笔者将此问题归纳如下，并作初步探讨。
（一）代位权的行使主体问题
根据《合同法》规定可以看出，代位权的行使主体是债权人，即债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可行使代位权。在债务人只有一个债权人的情况下，该债权人即可就债务人的债权得以清偿，得以实现。但在多个债权人的情况下，代位权又如何行使呢？
1、多个债权人代位权的行使问题。虽然债务人的多个债权人在符合法律规定的条件下均有资格行使代位权，但在具体实践过程中，并不是所有的债权人都实际去行使代位权，如果其中的一个债权人行使了代位权，对其他的债权人会有什么影响呢？应当具体问题具体分析。第一，如果一个债权人已就某项债权行使了代位权，原则上其他的债权人则不得就该项权利再行使代位权，否则将遭到债务人的债务人的拒绝。但如果债务人对其同一债务人享有多项到期债权，债务人的一个债权人仅就其中的一项债权行使代位权，笔者认为，其它的债权人仍可以就其他几项债权行使代位权，债务人的债务人不得拒绝。第二，如果一个债权人仅就债务人一项到期债权的部分行使了代位权，那么，其他债权人还能对该项债权的其他部分行使代位权吗？笔者认为，就代位权的行使对象而言，首先要分该项到期债权是可分债权，或是不可分债权，对于可分债权，如分期付款这种债权，可以就部分债权行使代位权，其他部分债权仍然可以作为代位权的行使对象；对于不可分债权，如不动产债权，在行使代位权时，原则上应当对该债权全部行使。但如果该债权远远大于债权人对债务人享有的债权时，就要按照代位权应以保全债权的必要为标准而行使，超出债权人对债务人享有的债权的那部分债权，其他债权人仍可以行使位权，否则不利于保护其他债权人的利益。
2、债权人对行使代位权所得到的利益有无处分权问题。债权人在行使代位权的过程中，虽然是以自己的名义去行使，但债权人只是代债务人去行使权利，而不能处分债务人的权利。行使权利与处分权利有着本质的区别：由于债权人只是代替债务人行使权利，因此债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人。
3、行使代位权的债权人是否享有优先受偿权的问题。笔者认为，代位权既然具有债的保全性质，它行使的目的又是为了保持债务人的财产，那么债务人的财产则是所有债权人债权的共同担保，各个债权人不管是否行使了代位权，都应依据债权平等原则，有权就债务人的财产平等受偿，否则也将会损害其他未行使代位权的债权人的利益。