2018试论生育权

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　　摘要：生育权是决定是否生育以及如何实现生育或不生育的权利，计划生育对生育权构成一定的限制，也与之有内在的统一性。为了尊重子女，对他们负责，在我国现行法律构架中，生育权的主体，以作为夫妻的公民为宜，因而，生育权属于配偶权的组成部分，夫妻平等享有。生育权是生育决定权、生育请求权、生育方式选择权和生育知性权等具体权利的有机统一，有的为夫妻同等享有，有的则不对等地享有，以实现事实上的平等。
关键词：生育权；计划生育；夫妻；平等
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生育权作为一项夫妻和其他妇女享有的基本权利，已经通过法律的方式得到确认，正确认识并在法律上确认和保障生育权，对于社会的进步与发展，婚姻家庭的稳定，实现男女平等和对妇女权益的有效保护，都具有重要意义。但生育权本身并不意味着已经很明确，仍然存在许多问题需要进一步探讨，比如生育权蕴含的自由应如何把握，性质如何等，这些问题的廓清，不仅会加深我们对生育权的认识，而且有助推动生育权成为真正的权利，实现其作为权利的价值。
一、关于生育权的界定
（一）生育权的历史发展
生育是一个历史性的话题，是伴随着人类的产生就有的一种行为。一般而言，生育制度的确定及生育的权利化大体经历了三个阶段(1)：
（1）自然生育阶段。人类早期的性活动和生育具有以下特点：1、“过着毫无节制的性交活动”。(2)巴柯芬的这个结论在经过恩格斯对古代北美印地安史，希腊史及日尔曼历史的考证后，获得了支持。弗洛伊德在他的研究中表明：“性的各种本能，在人身上要比绝大多数动物身上强烈的多，持续时间也更长久，它已经完全超越了动物的那种周期性限制”。的确，动物仅在发情期才可能进行性交，而人的性欲则可随时被唤起。2、人们不了解性与生殖的关系。(3)将生殖与性活动以外的原因（如命运、神灵）相联系起来。这从东西方广泛流传的神话及传说中能找到依据：西方基督教义中“上帝用地上的尘土造人，将生气吹到他的鼻孔里，他就成了有灵气的活人，名叫亚当”，神又用亚当的肋骨造出了夏娃，而耶稣是童女玛利亚蒙恩圣灵附身而生。(4)在东方，女娲用泥土造人，《山海经》中传说鲧死后其尸三年不腐，上帝派人将尸剖开，竟剖出了他的儿子——禹。(5)凡此种种反映了人类早期的一种“无性生殖”的观念，怀孕和性不相关联，性活动本身成为一种没有负担的享乐，性交的唯一功能便是提供快感。(6)3、由于生殖和性在观念上的分离，人类早期不可能有意识地通过避孕来控制生育。(7)换句话说，生育在人类早期更多地体现了自然的属性，是基于人的本能不加节制的性生活的附属品。生育处于无规范无控制的状况，既非权利，亦非义务。
（2）生育义务阶段。在生育的自然属性之外，社会规范的形成使生育获得了更多的社会意义，它不再是“自然而然”的东西，而成为一种社会制度。B·马林诺斯基说：“社会制度是人类活动的组织体系。任何制度都针对一种基本需要。(8)另外亦有人证明了为了某种需要（如减少劳动中因忌妒引起的不合作）而限制人的某种本能（如普遍发生的性交）形成了禁忌，这些禁忌逐步演变成了法律制度。(9)那么，生育制度的确立旨在满足的需要是什么呢？B·马林诺斯基认为生殖作为一种文化体系旨在满足人类种族的绵延。(10)这种看法与恩格斯的看法相似——他认为：生产本身有两种，一方面是生活资料即食物、衣服住房以及为此必需的工具的生产；另一方面是人类自身的生产，即繁衍，二者缺一不可。笔者赞成这一观点，当然，深入分析的话，我们发现种族绵延的最根本原因还在于个体对种族的依赖和需要： （1）早期自然条件恶劣，个体必须依赖集群才能生存，人口愈多，愈能对抗自然和猛兽。（2）随人类活动范围拓宽，需求的增加，分工的细致，需要解决劳动力不足的问题。（11）（3）在冷兵器时代的战斗中，人数的优势大多数条件下是获胜的决定力量。以上这些原因，主要是源于个体安全及生存的需求。至于私有制发生后，生育为了继承家产，传宗接代，所谓“上事宗庙，下继后世”的情况，笔者认为这在早期并不是最主要的。不过，生育的这种目的在中国受到了儒家学说的强化，竟成为中国两千年来生育制度的主导理论，是很值得研究的。
基于上述原因，长期以来，大多数社会采取鼓励的政策。历代不少统治者采取种种措施（制定法定加减税赋，降低婚龄，强制婚育）来增加人口。古希腊阿那克特力皇帝（公元前650年左右）时期，无子女的婚姻可能解除。(12)中国古代“七出”休妻标准中，“无子”被列入其中。孟子曰“不孝有三，无后为大”。盖娶妻之目的，在于生子，上以承宗祧，下以继后世。战国时妻无子而被休者，似颇成俗。(13)
我们似乎能从上面的分析发现一条逻辑线索：为了种族延绵，必须生育，为了生育，必须进行活动。性行为“为后世也，非为色”，与生育无关的性活动被认为是不受欢迎的，更有意思的是“夫妻间的性行为……它仅许可夫妻间以少数几种能导致生育的动作来寻求满足”。(14)这就是那些压抑性美感，减少夫妻交流旨在实现纯粹的生育的所谓“文明的性道德”！（弗洛伊德语）。
不难看出，在此阶段夫妻本身便是实现生育职能的工具。显然，对社会家族而言他们都没有选择权，毫无自由可言，“生育——义务”观念在整个社会被普遍推崇。当然，相对于男性而言，女性可能因无子被指责虐待甚至被丈夫遗弃，处境更为艰难。
（3）生育权利阶段。将生育作为一种权利（自由）的制度需要满足一种什么样的需要呢？恩格斯在他著名的“两个生活理论”中证明了让自身生存不息，仍是人类的基本需要。但他仅说明人的生产是必需的。那么，人的生产在多大程度上才是“合适”的？这个问题马尔萨斯做了回答。在他的《人口论》中用计算公式表明，人口增长速度大大超过生产资料的增长速度。“一个人出生在已被人占有的世界上……在大自然伟大的宴会上，也就没有为他而设有的席位”。(15)这意味着“生物——社会”相协调的观念萌生出来，与前一阶段最大的区别在于：生育并不总是鼓励的，当然更不能强迫生育了。
笔者认为，生育由义务演进为权利，有以下促成原因：（1）社会经济结构的变迁，技术的进步、生产效率的提高以及农耕文明向工业文明的整体推进，使劳动力由体力型逐步伸向智力型及技术型。维持社会机器的运转，不再需要大量的人口，相反庞大的人口基数成为各种社会的沉重的负担。（2）前文提到的“人——环境”共生的观念使人类改变扩张型的行为模式，减少人口以减少需求。（3）生殖技术的发展使生育成为一个技术性的活动。生育与性爱一定程度上相互分离，生育成了一个可以选择的问题。（4）随社会保障制度的完善，继承及养老的迫切性已有所改变。在保障较好的西方国家，养儿防老的观念已不复存在，而出现了不育文化，要求保护“不育父母”的权利。(16)（5）权利观念的增强。在法国大革命后人权观念盛行，各种权利应运而生，生育权也逐步属其中之一。
由于世界各民族发展的不平衡性，对同一时期各国的生育观念作一个一致的判断几近于不可能。例如：80年代中期，苏联仍在为减少无子及只有一个孩子家庭的数目而努力，鼓励生育，而同期中国和印度则竭尽全力推行计划生育政策，印度还不惜使用严厉的刑事措施，而非洲大陆似乎至今也未有节制生育状况。但我们仍可得出这样一个结论：人类各民族的生育问题上都必将经历无规范——有规范（生育义务——生育权利——生育权利受限制）的阶段。从中我们也会发现生育作为权利的一些特点：（1）历史性。通过考察，我们看到生育作为一种权利，是历史发展到一定阶段的产物。作为人权之一种，它是伴随世界普遍人格观念的发展而演进并由大多数国家所保障的。而且我们不能忽略的是，今天仍有不少国家和部族将生育作为夫妻（主要是妻）的义务。（2）法定性。生育不再是一种出于本能的“自然权利”或道德上权利，而是实在法上的权利，用弗洛伊德的话说，这必须是“合法的生育”。（3）专属性。生育权在现代条件下仅属合法婚姻关系的夫妻享有，其他两类主体不享有生育自由：一是未婚生育，二是婚外性关系导致的生育。
（二）生育权的性质
1、生育权是属于民事权利中的人身权。所谓人身权是与民事主体的公民，法人等人身不可分离，并且无直接财产内容的民事权利。生育权具有基与特定 人身不可分，不具有直接财产内容，以法定的人格利益为客体等特点，是人格权，它具有普遍性、平等性，始于出生，终于死亡。
2、生育权是一项自由权。生育权的本质特点是生育自由，当然这种自由是法律规定范围内的自由，不是绝对的，不受限制的自由，这种自由包括：决定并实施不生育的自由；决定并实施生育的自由，公民在合法的基础上，在不损害国家利益和社会公共利益以及他人合法权益的前提下，均享有生育权，生育是公民自由的行为，只有当有人阻碍生育，公民请求国家通过立法或司法来排除阻碍的时候才会产生生育权及其保护的问题。因此，生育首先是自由的问题，然后才是权力的问题。
3、生育权是男女均享有但并不是平等享有的一项权利。现在学术界普遍存在的观点是认为，生育权应由夫妻双方平等享有，是平等权。笔者认为，由于男女生理机能的区别决定了在生育的过程中，男性仅承担着将精子植入子宫的责任，而女性则承担着孕期培育义务；从怀孕到分娩经历了诸多艰难和痛楚，个别人甚至是冒着生命的危险，而这些都是男性所不能体会的，因此依照权利义务相一致的原则，女性在生育权上理应享有大于男性的权力。
二、生育权的法律属性
为了合理而有效的保护生育权，必须明确生育权的法律属性。关于生育权的法律属性，有各种各样的观点，在某些问题上，争议颇大，集中起来有两点：生育权是否是配偶权，夫妻是否平等享有生育权。笔者认为：
（一）把生育权定位于配偶权。
配偶是婚姻一方相对另一方的身份，配偶权是婚姻一方作为配偶而享有的身份权“在我国，为法律认可和保护的生育，应该在夫妻间进行”将生育权定位为配偶权，在现在和将来相当一段时间内是较为恰当的。
众所周知，生育的后果是一个人的诞生，他（她）本身也是权利主体，享有作为人的各种权利和尊严。那么生育主体在为生育时不应只是追求生育，把生育本身作为生育的目的和内容。未来子女的权益和幸福应当构成生育正当性的基础，影响生育权的存在状态。正是如此，相关国际法和国内法文件对于生育权才有了自由地、负责地的界定。任何在意或无意地忽略未来子女权益和幸福的生育，都是有失正当的，虽然我们不能简单地说每一个生活在无婚姻家庭中的孩子都不幸福，在有婚姻的家庭中就一定幸福，但大量的事实表明，在后一种家庭中孩子不幸的情况更为普遍。我们看到，社会对非婚生子女已变得宽容，与过去相比，他们受到了更多的理解、同情（甚至怜惜）和尊重，但异样的目光和问候还是常常令他们感到难堪和隔膜，于是自卑、自闭、自弃在他们身上有了较多的反映，在健全人格的塑造上，他们所走的路要艰难得多，社会对他们的伤害是不公的，改变这种不公不是一朝一夕的事情，落后陈旧的传统观念应该摈弃，但厚重的历史积淀和化于有形与无形之间的存在，在相当长的时间内仍然是能够造成伤害的客观力量，无视这一事实是不明智的，未婚者挑战传统，生育自己的子女可以理解、嘉许，不过要其子女承受来自社会的伤害，同样是不公平的，尤其是子女幼年时期，身心发育不全，要他们理性对待外界的种种异样反映，采取合理的方式加以处理，是很不现实的，他们极易受到伤害，这种伤害有时甚至是不可逆的，影响和伴随他们一生。也就是说，未婚者子女有更艰难，甚至是险恶的生长环境和条件，如果未婚者明知如此，还执意生育，在一开始就将子女抛入艰难和险恶之中，这样的行为不能说是正当；在法律上肯定未婚者有权生育，也就是容忍未婚者子女的权利受到损害，这样的法律当然不能说是正当的，虽然剥夺未婚者生育子女的权利，未必是道德的，但他们毕竟有选择婚姻而生育的机会；作为未婚者的子女，他们愿意不愿意都得面对极可能发生的社会伤害以致贻害终身，两相权衡，认定生育权是身份权、配偶权，生育主体是具有夫妻关系的男女，从而保护未来子女的权益，应该是利大于弊。这样的定位也没有背离现代文明以人为本的价值目标。
生育权的前提是合法的夫妻关系的建立，生育权是具有夫妻关系的配偶享有的权利，由于是配偶权的一部分，与婚姻关系的存续时间相对应，始于婚姻关系的缔结，终于婚姻关系的消灭，因而不是每一个民事主体都能够行使的权利，哪怕有生育的能力。
（二）生育权是夫妻双方平等享有的权力
如果说在封建社会的夫权制度下也有生育权的存在，那么生育权主体只是作为丈夫的男子，妇女只不过是生育的工具“随着社会主义制度的建立，我国妇女在法律上获得了与男子同样的社会地位，享有平等的人身权”在婚姻关系存续期间，享有平等的配偶权，包括生育权“对外而言，夫妻是作为一个整体共同享有生育权，是否生育，其他任何人不能非法地进行干预；对内而言，即夫妻之间，则互为权利义务方，平等地享有生育权，任何一方不能单独决定是否生育”尽管生育或不生育的实现有赖于对方配偶通过作为或不作为予以协助，但任何一方都不能强迫对方为生育或不为生育。
1992年颁布的中华人民共和国妇女权益保障法第一次就生育权作出了规定：妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。该规定强调的是妇女的生育权，但这不意味生育权主体只是妇女的特权“如果是这样，忽视甚至否认丈夫的生育权，不仅有失公允，而且会使许多生育权纠纷得不到解决而激化家庭矛盾，并最终影响社会安定。
有人认为，丈夫与妻子的生育权平等是一种妄想，否认夫妻平等享有生育权这种观点值得商榷。权利的平等不是对等，法律上的平等和事实上的平等也有一定的距离。谁都知道，由于生理特性的差异，男女在生育中的作用和负担是完全不同的，因此要求夫妻在生育活动中有同等和对等地的权利，既不可能也无必要，平等则是处理夫妻关系的一个原则，我们认同生育权是配偶权，平等性必然成为生育权的品质，何况平等的要义是：（1）地位的平等，也即法律资格的平等。对生育权而言，夫妻双方都具有主体资格，共同享有，任何一方都没有凌驾于对方的地位；（2）意志的平等，也即在行为涉及对方当事人时，各方要彼此尊重，只能协商进行，不允许强迫命令或把自己的意志强加于人，对生育而言，所谓意志平等，首先是指夫妻双方都有权表达自己的意愿；其次是指在是否生育问题上出现分歧时，夫妻双方应该协商解决，不允许一方强迫另一方，如果强迫而侵犯对方生育权的，应承担相应的法律后果；（3）确权的平等，也即权利在法律上得到同样的确认和许可。在我国，法律许可夫妻生育，确认夫妻双方均享有生育权，这不仅是一种实际运作，而且直接体现在立法上，夫妻的生育权同样受法律保护。我们承认夫妻的生育权在量上有差别，权利内容不对等，但这不影响生育权在质是平等的，这不仅是价值所系，而且是实践的需要。如果否定其平等性，一个最直接的后果恰恰是，夫妻任何一方都可以将自己的生育意愿强加于对方，而法律却不得干涉，显然，这有失公允，有悖法律精神和实际规定，与现实情况也不相符。
不过考虑到男女自然状况的差异和为生育时各自的付出有不同，妇方实际承担的责任较男方为重，依照权利和义务相一致的原则，给予妇方生育权更多的关注，适当照顾，实现事实上的平等，是完全必要的。