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摘要
本文论述了刑法典第67条第规定的“自首”的成立要件。文章首先论述了自首的概念、分类、判断标准及不同类型自首的法律适用，然后具体阐述自首的成立要件。对其主体和“其他罪行”等问题作了深入探讨，明确提出自首认定中的若干问题。从自首制度的性质和目的出发，对司法实践中经常遇到的自动投案、主动供述同种罪行、如实供述与辩解、自首以后翻供等问题，提出了“不管当事人是否被采取强制措施，只要是在司法机关没有掌握其犯罪证据的情况下主动供述其罪行，就属于自动投案”、“在押罪犯主动供述的罪行，不论与前罪是否属于同一种类，只要符合自首的本意，具备自首的价值，就属于自首”、“对于被告人如实供述以后又作避重就轻辩解的，只要其辩解不否定基本事实，不影响正确定案，仍然应当认定自首”、“因当事人自首而使悬案得以告破，在审案件得以顺利处理的，应当认为自首的价值已经实现，即使以后当事人翻供，也不影响自首的成立”等观点。在论文写作过程中,得到了孙聚团老师的指导和帮助,特别感激,在此表示感谢!
关键词: 自首 ; 认定 ; 法律 ; 犯罪
自首，是指犯罪分子在犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实，并接受审查和裁判的行为。[1]由此可见，自首的构成必须是犯罪者本人自动投案、如实供述、接受审查和裁判。这三个条件缺一不可。刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。这是刑法对准自首的界定，规定中虽然缺少“自动投案”这一客观外在表现形式，但完全包容了自首的本质，即犯罪人通过实际行动表明其具有悔罪自新、改恶从善的意愿。自首是刑罚适用的一项重要制度，是惩办与宽大相结合的这一刑事政策在刑法中的体现。[2]正确地适用自首制度，对于鼓励和引导犯罪分子自动投案，改过自新，对于争取、挽救、改造犯罪分子中的多数，孤立、打击少数，分化、瓦解顽固的犯罪分子，从而有效地实施刑罚预防犯罪的目的，具有十分重要的意义。
一、自首的分类特征及法律适用
我国现行刑法对自首制度的规定属于总则分则双重立法例，即混合式立法设置，自首制度在刑法总则和分则中作了双重规定。一般情况下，刑法总则对自首制度的规定属于概括性规定，而刑法分则对自首制度的规定属于具体性规定，但分则规定适用于个别犯罪又不是对总则规定的简单性重复，它有着独特的功能作用。[3]我国刑法将自首分为一般自首、准自首和特别自首。在刑法总则第67条第一款规定了一般自首;或称典型自首?、第二款规定了准自首;又称非典型自首、特殊自首、“余罪自首”?；同时，在分则第164条第三款、第390条第二款、第392条第二款分别规定了“对公司、企业人员行贿人”、“行贿人”、“介绍贿赂人”三类行为人在被追诉前主动交待其犯罪行为的，为特别自首。
（一）、不同类型自首的区别
我国现行刑法典对自首类型进行重新划分，将刑法分则对自首制度定性为具有独立意义、全新的制度类型，是基于三类自首行为具有各自独立意义的、互不相容的内涵，在本质相同基础上，具有以下区别：
1.适用对象不同。一般自首适用于人身自由未受到剥夺、存在投案条件的所有犯罪人；准自首仅适用于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；特别自首则适用于犯有对公司、企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪的特定犯罪人。
2.设置体系不同。一般自首和准自首仅规定于刑法典总则中，而特别自首制度则是由刑法典分则所设立和规定。
3.成立条件不同。一般自首的成立须同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件；准自首的成立须以上述适用对象的犯罪人主动供述其尚未被司法机关掌握的本人其它罪行为条件；特别自首的成立须以上述适用对象的三类犯罪人在被追诉前主动交待其所犯的对公司和企业人员行贿、行贿罪或者介绍贿赂罪为条件。
4.效力范围不同。一般自首和准自首制度因规定于刑法总则中而具有适用效力上的普遍性，从而适用于刑法分则和特别刑法设置的一切罪种。[4]而特别自首只适用于法定化的特定罪种，目前仅限于受贿罪的三种外围犯罪；在对于上述三种特定罪行的适用上，虽然存在个别情况下适用总则关于自首的规定，但是大多数情况下都是直接排除了一般自首和准自首适用于此类犯罪的可能性。
5.立法导向不同。刑法总则所设立的一般自首和准自首，是针对所有犯罪和适用于所有犯罪人的，而刑法分则所规定的特别自首制度，则是根据我国的现实国情而针对特定犯罪和特定犯罪人的，设立的目的在于鼓励实施“从罪”的犯罪人自首，借以打击性质和危害更为严重的相关主犯罪。当前限定于上述三类特定的行贿和介绍贿赂犯罪。
6.处罚原则不同。对于成立一般自首和准自首的犯罪人，刑法规定可以从轻或者减轻处罚，其中罪行较轻的，可以免除处罚；对于成立特别自首的犯罪人、刑法规定可以减轻处罚或是免除处罚。即刑法分则规定的自首从宽处罚的程度一般要大于总则规定的自首。
（二）、不同类型自首的法律适用
在司法实践中，极可能会出现一般自首、准自首与特别自首相竞合的情形，也经常出现如何正确认定和选择适用自首类型的问题，分以下几种情形简述之：
1.行为人在犯罪后被追诉前主动投案，并且如实供述自己对公司和企业人员行贿、行贿或介绍贿赂的罪行，则其行为既符合一般自首的成立条件，也符合特别自首的成立条件，属于一般自首与特别自首的竞合，依照“特别法优于普遍法”的法律适用原则，应当认定行为人特别自首成立。
2.犯有对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪的行为人在被司法机关追诉后，虽不能成立特别自首，但仍有成立一般自首的可能，只要其在归案之前主动投案，并如实交待自己的犯罪事实，则仍符合一般自首的成立条件，应当认定为一般自首，并依法给予从宽处罚。
3.被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在被服刑的罪犯，若如实供述了其尚未被司法机关掌握、追诉的对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或介绍贿赂罪，并且该罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，则其行为既符合准自首的成立条件，也符合特别自首的条件，属于准自首与特别自首的竞合，依照“特别法优于普通法”的法律适用原则，应当认定行为人特别自首成立。
4.行为人在被追诉前主动交待了其对公司和企业人员行贿、行贿或者介绍贿赂的犯罪事实，但后来逃跑，之后又再次自动投案的，对该行为人仍应当认定为特别自首，而不是一般自首。理由是：行为人的行为仍符合特别自首的构成条件，一是刑法分则并未明确规定特别自首的成立必须以行为人主动交待其特定犯罪事实后不曾逃跑为条件，也无任何司法解释对此作出禁止性规定；二是将该情形认定为特别自首符合刑法设立特别自首的立法宗旨。在该情形中，尽管行为人有逃跑情节，但其先前的在追诉前主动交待有关罪行的行为，已经为司法机关查处他人受贿犯罪案件提供了有效帮助，这一事实不会因行为人有过逃跑而发生改变。
5.被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，若在主动交待了其尚未被司法机关掌握、追诉的对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪，且该罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，其之后逃跑，后又自动投案的，应认定特别自首成立。
6.行为人因犯有其他罪行在被采取强制措施或者正在服刑情况下，甚至在其因犯对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪之一种或者两种罪而被司法机关追诉的情况下，只要其所犯的其他对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪尚未被司法机关立案侦查，且与司法机关已追诉的罪行属不同种罪行，则其此时仍有成立特别自首的机遇。
二、自首认定中的条件
根据刑法第六十七条第一款的规定，自首的成立要件主要有两个：一是在犯罪以后能够自动投案。二是能够如实供述自己的罪行。具体可按下列情况掌握：
1.自动投案的认定
自动投案，是指在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向司法机关、所在单位、城乡基层组织或者有关负责人说明自己实施了犯罪或某种犯罪的行为。
犯罪嫌疑人因司法机关捎带口信或接到电话通知后，自动到司法机关接受询问或调查，并能如实供述罪行的，应当认定为自首。因司法机关的口头通知等不属于刑事诉讼法规定的强制措施，故上述行为符合自动投案、如实供述罪行的要求。但是，如果犯罪嫌疑人到司法机关后矢口否认与司法机关所查询的犯罪存在任何关系的，不能认为是投案。因为，投案的内涵必然要求犯罪嫌疑人应当认罪或者至少应当承认自己的行为与犯罪案件存在关联或一定的责任。否则，犯罪嫌疑人虽然自动来到司法机关，但不能认定为自动投案。
如果司法机关对上述犯罪嫌疑人进行政策教育，并进一步收集新的证据，其后来作了如实供述的，应根据其供述时司法机关对犯罪事实掌握的程度，分两种情况作出认定：对于在司法机关尚未掌握其实施犯罪的重要证据、根据现有证据和工作经验尚不能断定其为所查询犯罪的重大嫌疑人之时作出供述的，可按“仅因形迹可疑被有关组织查询而作供述”对待，认定为自首；[5]对于在司法机关逐步掌握了其实施犯罪的重要证据，足以断定其为所查询之罪的重大嫌疑犯之后才作供述的，则应认定为坦白罪行，酌情从轻处罚。
海关、税务机关的调查部门依职权查获犯罪事实，并找到犯罪嫌疑人当面进行查询或核实，犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行后被扭送移交司法机关处理的，对于此种在司法机关讯问或采取强制措施以前，犯罪嫌疑人已经作出如实供述的行为，不能认定自首。因为，该犯罪嫌疑人在供述前没有实施自动投案的行为，不能成立典型的自首；在被查询时，其犯罪事实已在有关组织的掌握之中，也不符合仅因形迹可疑被有关组织查询而作如实供述的规定，不能成立准自首，故只能以坦白罪行论，酌情从轻处罚。
2.如实供述自己罪行的认定
如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实的行为。
对于犯有数罪?含同种和异种数罪?的犯罪嫌疑人仅仅如实供述所犯数罪中的一罪或部分犯罪的，应当对其如实供述的一罪或部分犯罪依法认定自首。也就是说，如实交代自己的主要犯罪事实，应当是指行为人将自己实施的一个或数个独立构成犯罪的行为中的主要事实或情节交代清楚，并不意味着行为人要将自己所犯数罪中的大多数犯罪交代出来。但是，如果犯罪嫌疑人所供述的部分犯罪十分轻微，而故意隐瞒绝大部分同种犯罪事实或者异种重大犯罪事实，主观上显然存在避重就轻意图的，则对其所交代的轻罪也不能认定自首。
犯罪嫌疑人在自动投案时供述了一罪或部分犯罪，继而被采取强制措施，后经教育又如实供述了司法机关尚未掌握的其他?含同种和异种?犯罪的，应当一并认定为自首；即因自动投案原因被采取强制措施的犯罪嫌疑人所作的后续供述，不受最高法院所作司法解释中关于被司法机关采取强制措施的犯罪嫌疑人或被告人主动供述同种犯罪不作自首认定的限制。因为，我们不能要求实施了多种或多次犯罪的嫌疑人或被告人在自动投案时，就一次性地将全部罪行交代清楚，应当允许其有一个逐一回忆犯罪事实的过程或者进行适当考虑的机会。对于因被抓获而采取强制措施的犯罪嫌疑人所交代的同种犯罪事实，仍应依照司法解释的规定，以坦白罪行论处。
3.自首后又翻供行为的认定
犯罪嫌疑人自动投案、如实供述罪行后又翻供的，原则上应以一审庭审结束前能否认罪作为自首成立与否的依据。具体认定应注意下列两种情况：
1犯罪嫌疑人自动投案后，在一审阶段翻供、二审期间又作如实供述的，二审法院不能认定自首。否则，容易滋长犯罪嫌疑人在一审判决前竭力抵赖，赖不掉二审时再作供述也不迟的负面心态。
2犯罪嫌疑人自动投案后，在一审判决前如实供述罪行，但在二审期间翻供的，二审法院不能改变自首的认定。因为，从改判的角度讲，一审判决既不存在认定事实的错误，也不存在适用法律不当的问题，因而改判无据。另一方面，取消自首也无实际意义，因为上诉不加刑是原则，二审法院不能因此给被告人加重刑罚。
三、认定自首的若干问题
《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对司法实践中迫切需要解决的许多问题给予了明确规定。然而，在具体适用该解释时，就某些问题仍然会时常发生争议，有必要予以分析澄清。
（一）、“双规”期间供述罪行的，能否成立自首？
[6]行为人主动向纪委投案或者因形迹可疑被纪委盘问教育后如实交代本人犯罪行为的，应当认定为自首，这一点实践中一般不存在疑议。但行为人被纪委“双规”后被迫如实交代自己的犯罪行为的，是否应认定为自首，则有不同意见。有的认为这种行为仍然符合自首的成立条件，应当认定为自首；有的认为这种行为刑法和司法解释都没有明确规定，不应当认定为自首；还有的则认为纪委的“双规”措施相当于司法机关的强制措施，在某种程度上甚至更为严厉，因此，行为人在“双规”期间如实供述的罪行与纪委所掌握的罪行不是同种罪行的，应当以余罪自首论，如果供述的是同种罪行，则不应当以自首论。笔者认为，对这种情况原则上应当认定为自首。理由如下：1、这种行为符合自首的成立条件。根据刑法第67条的规定，要成立自首，必须具备两个条件：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。其中，自动投案是如实供述罪行的前提，如实供述罪行是成立自首的关键。因此，“如实供述”应采严格标准，要求单独犯必须如实交代自己的主要犯罪事实，共犯必须如实交代自己的以及所知的同案犯的主要犯罪事实，主犯则必须交代所知道的整个共同犯罪的事实。“自动投案”则可采取较为宽松的解释，对投案的对象、时间、场所、方式和动机等不作特别限定，只要行为人出于己意自愿将自己置于司法机关的控制之下，都应当视为自动投案。行为人接到“双规”通知后，虽然到案有一定的被动性，但也经过其自由意志的选择，是自愿接受国家机关的审查和监督，只要其能如实供述本人的罪行，就应认定为自首，这是惩办与宽大刑事政策的必然要求。只有这样，才有利于罪犯自动投案、悔过自新、不致隐藏在社会上继续作案。2、“双规”不属于司法机关的强制措施。根据《行政监察法》第二十条第（三）项规定的“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁”，以及《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条第（三）项规定的“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”，是国家法律和党内法规规定的纪检监察机关查处党纪、政纪案件的必要措施。这种措施虽然也有一定的强制性，但与司法机关的强制措施却有着质的不同。首先，作出的主体不同。[7]目前，中国共产党的纪律检查机关和政府监察部门是采取合署办公的工作方式的，“双规”措施是由行政监察机关和党的纪律检查机关联合作出的，拘留、逮捕等强制措施是由司法机关作出的。其次，适用场所不同。“双规”措施必须在规定的地点进行，但规定的地点不能是司法机关的办公处所、羁押场所和行政部门的收容遣送场所；司法机关强制措施则没有适用场所的限制，根据需要可以在任何场所进行。第三，适用的前提不同。适用“双规”的前提是行为人有违反党纪、政纪的行为；适用司法机关强制措施的前提是行为人正在实施犯罪或者已实施了犯罪或者有实施了犯罪的嫌疑。第四，适用的对象不同。“双规”适用的对象是党纪、政纪违法者，司法机关强制措施适用的对象是现行犯、被告人、犯罪嫌疑人。因此，被纪委“双规”后而交代违法违纪事实的，不管行为人所交代的事实（包括犯罪事实）是否已经为纪委所掌握，都应视为司法机关未掌握，从而一律适用刑法第67条第1 款一般自首的规定，而无适用该条第2款余罪自首的可能。那种认为如果行为人所供述的罪行如果与纪委所掌握的罪行相同就不能认定为自首的观点，显然是与法律规定相悖的。
实践中，纪委在查处案件时，有可能已经掌握了一定的犯罪线索和证据，基本上可以认定行为人实施了犯罪行为。纪委在对行为人查问核实并作出党纪政纪处分后，即将案件移交司法机关处理。此处情况类似于行政机关移交在执法过程中发现的刑事案件。由于行为人的犯罪事实已为纪委所掌握，行为人又是一般性地承认纪委所指证的犯罪事实，并未供述新的犯罪事实的，所以只能算是坦白，不能认定为自首。实践中还有这样一种情况，即当纪委发现所查处的特定案件有可能构成重大犯罪时，往往会同公安、检察等司法机关对案件展开调查，当对行为人适用司法强制措施后，行为人被迫承认犯罪事实的，则不应认定为自首 |
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发表于 2018-7-23 17:19:25