2018浅谈公证立法的趋势

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　　内 容 摘 要
国家有关公证的法规自1982年《公证暂行条例》实施之后，一直到今日没有进行修改。而事实上公证实践已大大突破了《公证暂行条例》的规定。笔者就这些问题提出自己对公证立法的趋势提出自己的一些构思。
本文共分五部分。第一部分主要阐述明确立法指导思想、正视公证现实；第二部分阐述了公证业务范围和公证立法应确立的原则；第三部分阐述了公证效力；第四部分阐述法律责任。
目前，在公证法筹备工作中，仍然有很多问题没有确立，有些问题确实需要在不断的公证实践中解决，我通过十几年的公证工作经验及近几年来的思考，认为中国的公证要想有光辉灿烂的未来，必须在国家立法扶持的前提下，充分发挥人的主观能动性，公证事业才可能发展、壮大。如果像英、美、法系国家，虽然能发挥人的主观能动性，但没有国家法律的扶持，公证事业仍不能发展，大部分公证业务只能变为律师业务的一种。鉴于以上思考，我写下这篇文字，希望能给国家公证立法者一个思路。
关键词：公证; 服务行业; 管辖的原则; 法律责任
随着我国司法行政机关恢复重建的我国公证机构，十几年来业务不断发展，自身建设日趋完善，为健全和完善社会主义民主与法制建设，建立和发展社会主义市场经济体制以及维护公民与法人合法权益，促进国际交往，稳定国家安定团结大局等方面发挥了积极作用，初步形成并不断完善了具有中国特色的社会主义法律公证体系、。公证工作逐步深入人心，公证制度及公证作用引起各级党政机关及社会各界的关注和重视。
随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展，对公证工作无论是服务层次、业务范围或是办证质量和自身体制等方面均提出了新的要求，对公证机构自身体制改革和服务方式改革提出了新的标准。一九八二年颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》显然已不适应整个形势发展的需要，尽管我国现行法律和行政法规涉及一些公证内容，各省市自治区人民政府、人大发布通过不少有关办理公证的《规定》、《办法》，各级政府转发了一些由司法行政机关与有关部门联合签发的文件，规定了某些项目必须经过公证或应办理公证，使目前不健全、不配套、不完善的公证法规得以弥补，起到一定作用。但是，这些规定和办法，终究不能替代一部系统规定公证机构性质、组织形式、业务范围、办证程序、文书效力和法律责任等内容的实体法。公证立法迫在眉睫，本文试就公证立法中笔者认为应当注重的内容浅谈己见，以供探讨指正。
一、明确立法指导思想、正视公证现实。确立公证人员身份和公证机构性质。
任何一项法律制度的形成，必须根据客观实际情况，经过反复论证、认真探讨，并接受实践的检验，既要总结过去，又要尊重其客观现实，还要具有立法超前意识，只有这样才能确保该法的健全性、可行性、长期性。公证立法也不例外。如何根据我国国情和公证发展历史，结合客观实际，以超前的眼光展望未来，制定好本法，使之能够充分反映出公证的内涵和外延，体现我国公证及代表国家证明的权威性，体现法律服务的社会性，真正成为具有中国社会主义特色，适合我国国情的公证法。公证立法的成败，直接关系着我国公证制度和公证事业能否顺利发展，也关系着公证机构自身建设。具有重要的现实意义和深远的历史意义。
人所共知，自恢复公证以来，经过各级司法行政机关和全体工作人员的共同努力，勤奋工作，取得了显著成绩，使人们逐步提高了对公证的认识，不断了解了公证在社会活动中的作用，学会了在交往中使用公证证明来规范行为，维护自身合法权益。公证工作受到各级党政机关的关注和重视。公证地位得到不同程度的提高。
公证处是代表国家行使司法证明权的职能机构，她通过从事公证活动，提供法律服务，使公证文书的效力得到司法实践的认可。为体现代表国家的权威性和公证机构公证人员身份与所从事专业职务的一致性，公证立法应明确规定公证机构是国家设立的司法证明机构，清楚表述公证人员的身份是从事公证证明活动的专职人员，受法律的保护。公证处具有代表国家行使权力和提供服务的双重性，即：一是公证行为具有代表国家行使司法证明的公务属性；二是具有中介法律服务属性。两者之间代表国家的公务属性应是首要的，其次才是服务属性，否则，公证与其他服务机构和中介组织就没有什么区别了。
对上述意见，可能有人会提出，公证体制面临改革，如此这样，岂不是要否定公证体制改革，使公证机构的性质、公证人员身份等与公证改革相违背了吗？其实不然。按照司法部和上级有关公证改革精神，改制后的公证处是独立承担民事责任的事业法人。公证处作为国家授权的专门司法证明机构的性质和职能仍不改变；公证文书的法律效力不变；公证员作为国家公证人员的身份不变（即三不变）。由此可见，公证体制改革并不影响公证立法对上述内容的确立。多年来的实践证明，正是由于公证文书代表国家的司法证明效力和公证人员具有国家公证人的特殊身份，才使公证事业得以健康发展。公证制度得到顺利推行并有了长足的发展。公证书作为特定的书证，由于被赋予不同一般的特殊效力，使之在调整公民与公民、法人与公民、法人与法人之间关系中发挥了积极，作用，为维护社会主义经济秩岸，促进社会安定团结起到了重要作用。
二、应明确规定公证业务范围和公证立法应确立的原则。
（一）在公证立法中，应在公证业务章节，明确规定必须办理公证的内容；可以办理公证内容；应当办理公证的内容以及与公证相关的法律事务。
1、必须公证是立法的重中之重、核心之核心。如界能够在立法上扩大必须办理公证的业务范围，将为公证事业发展创造一个有利的条件。必须公证内容较多，如果完全罗列进去，公证法条款就会显得过于繁杂冗长，为解决此矛盾，建议把其他法律规定必须公证的事项，概括表述，作为必须公证内容，纳人本法。这样，既保证了必办内容，又符合立法原则。总之，只有通过立法，把必须公证作为某些法律关系、法律文书成立的要件，才能保证公证业务的顺利开展，纠正多年来公证“自愿原则”的错误论点。
由于公证是以证明活动的特定形式而存在，所以，公证立法应将公证业务作为主要内容，以罗列和归纳两种形式加以固定，避免在执行中出现随意性。
2、由于公证证明所涉及不同的法律关系，在使用中就会产生不同的法律效果，所以，在法定必办的原则下，．对不宜预先公开或者不宜公开监督的竞争性经济活动，当事人约定必须经公证的文书；涉及社会公众或者不特定人的利益，以及时过境迁难以搜集证据的重要民事活动等，立法中可以规定应当办理公证。同时，规定一些被社会所接受，且能通过公证证明达到避免侵害合法权益结果发生的公证事项，应当事人的申请，可以办理公证。对遗嘱、声明、委托书等可以规定自愿办理。
3、为减少诉讼，立法规定对债务人、担保人明确表示不履行偿还义务，愿意接受强制执行，且债款数额、物之标的清楚的文书，因债务人、担保人拒不履行的，债权人可以申请公证机构办理赋予该文书强制执行效力的公证。
（二）在公证立法筹备工作中，仍然有许多问题没有确立，有些问题确实需要在不断的公证实践中解决，确立原则再通过立法予以确定。而有些问题直接关系到事业的生存与发展，所以必须在立法初期予以确定，使立法规范的行为确立地位，明确工作原则。
1、明确公证行为是服务行为
公证业务应超越单纯出具公证书的形式，为当事人提供一切非诉法律服务。公证法中应当明确公证服务是一种全方位的非诉讼法律服务行为。根据国际惯例，公证员不仅为当事人出具公证书，而且，参与公证当事人之间的谈判，为当事人出具法律意见书，代当事人办理非诉法律事务等等，这些都是公证员的职能。在我国目前公证员业务素质与律师相比较低，大量的非诉法律服务业务，基本由律师办理，但这并不说明公证员就没有能力参与、介入非诉法律事务。事实证明，在一些发达地区公证员已有能力承担非诉法律业务，并且随着公证事业的发展，公证人员素质不断提高，业务能力不断增强，承办各类法律服务的能力也将越来越强，所以，公证立法中应明确公证法律服务的性质。让社会明确公证的服务形式，也为公证的业务发展留下空间。
2、公示实体性证明与认证性证明普遍适用的原则
在公证立法中应确立公证的实体性证明与认证性证明的区别，明确两种证明形式都是公证的形式之一，在社会中普遍使用，不存在公证与“私证”之分。
目前，公证书存在两种表现形式。一种是实体性公证证明，即公证书具体表述经公证人员审查、核实的公证内容，而相应的证据材料一般不附在公证书之前，有些必须附在公证书上也应附于公证证词之后。这种实体性公证证明是一种直接证明的方式。一种是认证式公证证明，即公证书证明的是文件、文书、表格上的签名、印章的真实性及影印本与原本一致等等。认证式证明一般只证明签名、印章的真实性，而对文件、文书等载体的真实性、合法性应由出具该文件、文书的个体负法律责任。两种证明形式的不同，表现形式不一样、责任不同，所以应在立法中公示，以防止公证书使用者在使用中发生错用。
3、确定先受理先管辖的原则
目前公证的管辖是一种属地管辖制。现在这种公证管辖的规定，主要是为方便公证人员在办理公证中取证、调查方便，加之公证机构是政府内的一个行政部门，在本辖区内行使职权，便于得到保护，也便于本地区各项通过公证予以落实的政策顺利实施，对公证的发展确实起到了积极的作用。但是，公证体制改革后，行业中建立了竞争机制，如果限制管辖，公证行业之间的竞争即丧失了基础。所以应确立公证处的先受理先管辖的原则。这样也有利于不断提高公证行业自身素质的提高。
4、确定执业失误赔偿的原则
公证错误直接、间接导致公证当事人、利害关系人造成损失。受损失的一方有权得到赔偿或救济。公证出现错误一般有两种情况，一是公证员本人的原因，一种是当事人的原因。虽然，造成错证的原因不同，但是其后果都有对无过错第三人造成损害的可能。所以，无过错第三人利益遭受到损失时，有权获得补偿或救济。