2018行贿罪认定问题探讨

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　　论文摘要
本文结合司法实践，对行贿罪认定方面的几个问题予以探讨。“为谋取不正当利益”是行贿罪的必要要件，“受贿人是否违背职务说”对“不正当利益”的界定是比较科学的，“不正当利益”是指行贿人给予国家工作人员以财物，通过国家工作人员违背职务而实现的利益，存在两种表现形式：一是利益违法，二是程序违法；在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员“回扣、手续费”的，是否以行贿论处，应结合具体案件，严格区分以行贿为手段的回扣与合理报酬的不同，还应分析回扣款的来源即所有权性质，划清罪与非罪、行贿与贪污的界限；区分行贿罪与一般行贿行为的关键在于查明行贿的数额大小和情节轻重。情节对于确定行贿行为的性质有着十分重要的意义，多次向同一人行贿具有更大的危险性和主观恶性，是对法律禁止的一种蔑视，可以作为一个定罪情节；行贿罪与对公司、企业人员行贿罪的界限一是犯罪主体、对象不同，二是两者侵犯的客体不同，他们各自侵犯不同的社会关系。行贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，通过分析两罪的区别能进一步认识行贿罪的本质属性；在认定行贿罪时，还应该注意行贿罪与受贿罪之间的关系。行贿罪与受贿罪既有密切联系但彼此又各有不同的犯罪构成，是两个相对独立的犯罪，各罪的成立不以对方是否构成犯罪为前提，关键在于行为人是否具备各自的犯罪构成要件。行贿犯罪己成为一个严重的社会问题，并仍有蔓延之势，正确认识、加强打击和预防范行贿犯罪是当务之急。
行贿犯罪助长了当今社会贪污受贿等腐败现象的蔓延，损害国家机关及工作人员的形象和威信，具有严重的社会危害性性，最高人民检察院要求各级检察机关在查处职务犯罪的同时对行贿犯罪也要严厉打击。但在实践中具体认定和处理行贿犯罪时，有不少问题难以把握，如不正当利益的认定、经济往来中回扣、手续费的性质、罪与非罪、此罪与彼罪的界限等，研究和探讨这些问题对正确认定行贿罪，准确、合法、及时地打击和预防此类犯罪具有重要的意义。结合司法实践我对上述问题谈谈自己的理解和看法。
一、行贿罪中“不正当利益”的认定
刑法第三百八十九条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”“为谋取不正当利益”是行贿罪的必要要件。“谋取”较易理解，我认为，此处的“谋取”，是行贿人的一种主观意志的表现，它是对违反国家法律等规定的积极追求，因而当行贿人向有关人员给付财物表明其“谋取”的意志时，其行为已经完成，至于其主观目的最终能否实现，并不影响对其行贿罪的认定。但如何认定“不正当利益”，刑法理论界和司法实践中对这一要件的理解存在较大争议，我认为值得探讨。
对行贿罪中的不正当利益的概念的界定，法学界存在着几种不同的观点：一种观点认为“只有国家明令禁止获取的利益才是不正确利益”。[1]这种观点把不正当利益等同非法利益，所谓“非法利益”是指法律不容许或禁止取得的利益，而不正当利益的范围远不止于此，这种观点缩小了不正当利益的范围。另一种观点认为不正当利益是“不应当得到的利益”，认为通过行贿得到根据法律和有关规定不应当得到的利益都是不正当利益。[2]这种观点对不正当利益的范围界定模糊，无法操作，因为某种利益从这方面看是应当得到，而从另一方面看是不应得到的利益。
为解决争议，有学者提出“受贿人是否违背职务说”，认为“不正当利益”应从受贿人为行贿人谋利益是否违背职务的要求加以认定，[3]这种观点对不正当利益的界定是比较科学的，被“两高”所采纳。两高在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》中明确规定：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中关于“谋取不正当利益”的解释也是如此。从两高的《通知》中，我们可以总结出，行贿罪的不正当利益是指行贿人给予国家工作人员以财物，通过国家工作人员违背职务而实现的利益。不正当利益存在两种表现形式：一是利益违法；二是程序违法。
利益违法是指行贿人通过行贿所要谋取的利益本身是违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的利益，如行贿是为了走私、逃避刑事责任等。在这种情况下，因为行贿人谋取的利益本身是违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定，所以该利益的取得必须通过国家工作人员违背职务要求，才能得以实现，否则该利益无法实现。在司法实践中，认定利益违法，应首先判断行贿人所违反规定的合法性。我们知道，在国家法律体系中，各组成部分的效力是分层次的，宪法的地位是最高的，其次是全国人大及其常委会通过的法律，第三层次是国务院制定的行政法规或地方人大所制定的地方法规，第四层次是国务院所属各部门所制定的行政规章。各层次之间的后者的规范不能与前者的规范相冲突，否则就会失去效力。因而，如果规章或法规与宪法、法律的基本原则、具体规定相冲突，就会失去效力。在这种情况下，如果行贿人所谋取的利益违反了规章，但并不为法律所禁止，仍不能称之为利益违法。如果行贿人违反了政策规定而法律法规规章并无明文规定，如何理解？政策作为国家或政党一段时期内的准则，是法律溯源的一种，实行一定时间后可以成为法律。同时政策也是国家或政党意志的一种灵活表现，是对法律适用中滞后性的一种补充，因而我认为，对违反政策的行为仍应认定为利益违法。利益违法类的行贿罪是社会影响极其恶劣的犯罪行为，因为行贿人的主观目的就有极大的反社会性，因而无论是两高的《通知》，还是最高检的立案标准，都将为谋取非法利益的行贿罪列为打击重点。
程序违法是指行贿人意欲通过行贿所达到的目的并不违反法律、法规或政策、规章的规定，但其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反了法律、法规或政策、规章的规定。也就是说，虽然行为人想要取得的利益是合法的或正当的，但该利益的取得是通过要求国家工作人员违背职务，提供违反职务要求的帮助或方便条件实现的，该利益的性质发生了转化，即由合法、正当利益转化为了“不正当利益”。如在建筑工程招标过程中，行为人虽符合投标条件，正常招标也有可能中标，却通过向有关人员行贿的方式暗箱操作，使自己中标。这种行为就违反了招投标的有关程序规定，数额较大的应构成行贿罪。程序不正当利益则比较难认定，在司法实践中，程序违法不正当利益通常表现为行贿人通过行贿手段获得的不确定利益。在此举一案例说明：某市局面向社会招考公务员，考试合格、符合条件的有数人，但录用指标只有一个，其中王某向局长送钱两万元，结果王某被录用。在本案中，王某因为符合条件，他要求录用为公务员利益本身是正当的，但是他取得该利益的程序是不正当的，他通过“暗箱操作”的程序，给予国家工作人员以财物，使国家工作人员违反公平、公开、竞争、择优的职务要求，把王某录用为公务员，这样，王某所获得利益的性质因为取得程序的不正当由正当利益转化为不正当利益了。从这一案例可以看出，程序不正当利益具有以下几个特征：
; 1、行贿人在给予国家工作人员财物以前所要获得的利益是正当利益。如符合条件的升学、招干、职务晋升等。
2、行贿人给国家工作人员财物以前所要获得的利益是期待性的，即该利益能否真正取得，具有不确定性。如果是确定的利益，即使行为人给了国家工作人员财物，该利益也不能认定为不正当利益，应视为正当利益。如在上例中，如果只有王某一人通过考试、符合条件，而该局有一个或几个录用指标，那么王某给予局长财物而被录用为公务员的利益就不是不正当利益。
3、行为人在主观上给国家工作人员财物的直接目的是要求国家工作人员违背职务提供违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的帮助和方便条件。如果行为人主观上无此目的，则其所获得的利益就不为不正当利益。如在上例中，如果王某因为会普遍存在办事送礼的不正之风，王某担心自己不送礼会吃亏，给公务员招录小组每人送了少量财物而被录用。因为王某在主观上缺乏要求国家工作人员提供违反上述规定的帮助和方便条件的直接目的，王某获取的利益就不能认定为程序违法。
4、行为人通过不正当程序获取利益的同时，在客观上损害了他人的利益。如在上例中，王某给予国家工作人员财物，通过不正当程序，达到了自己被录用为公务员的目的。王某在自己获取了不正当利益的同时，客观上排挤了他人参与平等竞争的机会，损害了他人的正当利益。
二、经济往来中的行贿问题
刑法第三百八十九条第二款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。” 如何正确理解与适用这一规定，我认为，应把握以下几点：
1、适用本款定罪的，仅限于“在经济往来中”这一特定范围，超出这一范围，具备行贿罪特征的，应适用前款定罪。
2、给予受贿罪主体以数额较大的财物或者给予回扣、手续费的，必须是以“违反国家规定”为前提，否则不得以行贿论处。
3、与前款相比，行贿罪的构成不以“谋取不正当利益”为必备要件，不论所谋取的利益是否正当，只要其行为符合上述两点情况的，即构成行贿罪。
4、给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费是行贿罪在客观方面的又一种表现形式。“以行贿论处”，是说具备本款规定的， 应当按行贿罪确定罪名，并相应适用刑罚。关于这一款所说的国家规定，究竟是指哪些范围？哪些回扣，手续费是国家允许的，哪些是违反国家规定的？这些问题要结合案件的具体情况进行具体分析，严格区分以行贿为手段的回扣与合理报酬的不同性质，划清罪与非罪的界限。所谓回扣，是指在经济往来中，卖方从卖得的价款中返还给买方单位或其委托代理人的款项。所谓手续费是指在经济往来中买卖双方当事人或居间活动的经济人因从事经济活动而获取的酬金。回扣、手续费是经济活动中必要交易手段，但并非所有回扣、手续费都是正当、合法的。我国的《反不正当竞争法》明确规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。回扣、手续费实际上是对销售利益的再分配，在形式上通常由卖方支付，用以酬谢买方或其委托代理人。帐外暗中给付回扣是禁止的，如推销人员给国家工作人员回扣、落入个人腰包的就是行贿。这种回扣、手续费往往以各种名目出现，诸如好处费、劳务费、辛苦费、茶水费、咨询费、顾问费等等。合理报酬是指公民在法律、政策允许的范围内，为他人提供智力或体力劳动而获得的报酬。如国家工作人员在完成本职工作并且不利用本单位的技术成果、不损害本单位的技术经济利益的前提下，利用业余时间从事有偿技术服务，对方给予一定报酬的就不是行贿。
5、在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员 “回扣”的，是否以行贿论处，我认为，对此问题不应一概而论，还应从其回扣款来源即所有权性质加以分析。假如此款来自于国家工作人员的相对方，是商品交易完成后其自愿付出的，那么回扣款的所有权性质就是属于相对方所有，此时相对人的行为就是行贿。假如交易双方在正常的交易之外，又虚立名目，或是提高商品交易数额，使国家工作人员所在单位多付出款物，此时相对人虽然仍是以回扣的名义将此款交予国家工作人员，但其行为性质并不是行贿，而是国家工作人员贪污的共犯。在这种情况下，相对人付出的款物的所有权属于国有资产，回扣只不过是贪污的一种手段。
三、行贿罪与一般行贿行为的界限
并非所有的行贿行为均构成行贿犯罪，只有其社会危害性达到了一定的严重程度，才能以犯罪论处。区分行贿罪与一般行贿行为的关键在于查明行贿的数额大小和情节轻重，在许多经济犯罪的条款中，都规定有犯罪情节。情节并非行为人的行为本身，而是与行为的整个过程和整个事实相联系着的，表现行为的性质和程度的各种事实、事件或情况，从犯罪情节与行为的联系方式看，可分为背景情况、过程状况、形式状况、伴随状况和程度范围状况等多种。情节对于确定罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重有着十分重要的意义。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，行贿数额在一万元以上的应予立案。行贿数额不满一万元应予立案的情形有4种：（1）为谋取非法利益而行贿的； （2）向三人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。对符合以上标准的应予立案定罪，而对行贿数额不满一万元，情节又较轻的，则按一般行贿行为论处。
两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定，行贿数额巨大、多次行贿或者向多人行贿的属于严重行贿犯罪行为，我们理解，这里的“多次”是指多次向同一人行贿，因为多次向不同的人行贿在同一条文中还有规定。对照最高检的立案标准，我们可以发现一个问题，如果行贿人多次向同一人行贿，两高《通知》中是作为一个严重情节认定的，而依据高检的规定，则不是如此认定。多次向同一人行贿能否作为一个定罪情节而认定？我认为可以。我们将某一类行为定性为犯罪，是因为这一类行为符合了我国刑法中总则的规定，符合了刑法分则中各类具体犯罪的构成要件。在构成要件中，其主观要件又起着非常重要的作用。如何认定嫌疑人的主观要件？我们可以从时间、地点等方面入手，其中行为的次数也是一个重要的因素。多次从事法律禁止的行为，表明了行为人对于犯罪目的的追求，是对法律禁止的一种蔑视，这一情节的存在在很多时候使其行为性质发生了改变。如我国新刑法规定，多次盗窃是构成盗窃罪的一个条件。又如最高人民法院《关于审理非法出版物案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的可以构成非法经营罪。同样，多次向同一人行贿也可以构成行贿罪，刑法应予以明确。