2018犯罪不作为研究

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　　不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。由于不作为的复杂性，其一直是行为理论上争论的焦点问题。　　（一）不作为的行为性
　　不作为是否为一种行为，这本身就是一个有待论证的问题。各种行为理论都力图证明不作为的行为性，但成效并不显著。[1]在某种意义上可以说， 不作为的行为性是检测各种行为理论的试金石。 不作为的行为性在证明上的困难来自于它是身体的静止，即不象作为那样存在身体外部动作。因而在单纯物理意义上是一种“无”的状态。因果行为论因为强调行为的有体性，因而难以对不作为的行为性作出有效说明，个别学者甚至得出不作为难以称为行为的结论。[2]为使不作为归之于行为，在因果行为论中，或者是象贝林格那样，放弃行为概念中的意思限定要素，将行为概念变通为没有的内容的抽象物-人的态度；或者是象李斯特那样，放弃行为概念中的有体性要素，强调行为中的意思作用同结果之间的因果关系。但在这种情况下，已经难以坚守其因果行为论的基本立场。
　　目的行为论立足于人的主观目的，消极行为的机械性，对于理解行为的本质具有一定的意义。但目的行为论主要适用于对故意行为的解释，对于不作为的行为性则难以作出科学论证[3].为此目的行为论提出“人的形态”（MenschlichesVerhalten ）的概念，在此基础上引申出“目的行动力（finaleTatmacht）以联结作为与不作为，使之共同归属于行为。[4]这种以目的为出发点的行为理论，在目的行动力的范围内，对于故意的作为与不作为尚能作出解释，对于过失行为，尤其是过失的不作为仍然难以作出圆满的解释。社会行为论引入规范评价的立场，跳出了存在论的限制，为不作为的行为性的解释带来了希望。在物理意义上说，不作为是”无“。但在社会意义上，只要具有社会重要性，仍然可以评价为”有“。[5]当然，过于信赖社会的规范评价，完全脱离行为的物理基础，也会使行为概念泛化，消解行为的界定机能。至于人格行为论，也对不作为的行为性具有较强解释力，但同样存在上述缺陷。[6]行为理论在解释不作为的行为性上存在这种不圆满性为控制原则提供了存在的合理性。由于控制原则是以事态是否行为人可控制作为衡量标准的，因而作为与不作为的区分就没有任何必要，难怪控制原则的倡导者本身也认为这是一种激进的观点。[7]尽管控制原则从根本上使不作为的行为性不成其为一个问题，我们还是不赞同控制原则，坚持在行为理论的框架内解决不作为的行为性。
　　对于不作为的行为性的解释，不能拘泥于某一方面，而应当采取一种综合的解释。其中，社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。在一定的社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系通过法律加以确立，从而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖而又互相转化。承担一定的法律义务实际上就是他人的权利得以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为，在这个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，这是由社会的规范评价所得出的必然结论。不仅如此，不作为虽然在物理意义上是“无”，但这种“无”的状态本身是受行为人的主观意志支配的，因而从人的态度上来判断，是一种“有”，在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人之所欲为，在过失的不作为（忘却犯）的情况下，表面上看行为人不作为没有意识到，但存在意识的义务，因而仍然可以归结为是行为人的态度。[8]根据上述论述，我认为不作为的行为性是可以成立的。
　　（二）不作为的作为义务
　　不作为的作为义务是论证不作为的原因力及其犯罪性的关键之所在。 在不作为的构成中，首先涉及作为义务与违法性的关系问题，广而言之，是作为义务在不作为构成中的体系性地位问题。[9]应当指出，大陆法系刑法理论关于作为义务在不作为构成中的体系性地位问题，是在其递进式犯罪构成结构的框架中探讨的。作为义务当然不属于有责性的要件，这是没有疑义的。那么，作为义务是构成要件该当性的要素还是违法性要素？争论主要集中在此。由于作为义务在一般情况下是由法律规定的，违反作为义务才能构成不作为。因此，将作为义务归之于违法性，其理论逻辑大抵如此。但把作为义务视为是一个违法性问题，存在以下这样一个难以化解的逻辑矛盾：大陆法系的犯罪构成体系，是按照构成要件该当性、违法性、有责性这样一个顺序递进的。如果把作为义务视为违法性的问题，则不具有作为义务的人也具有该当构成要件的不作为，只是因为不具有作为义务而阻却违法。显然，这是难以成立的。因为不作为不同于作为，它没有行诸于外的身体动作，因而其不作为也就丧失了筛选机能，任何一个人都可能具备不作为。由此看来，作为义务只能在构成要件该当性中考虑。在构成要件该当性中，作为义务是作为行为要素还是作为主体要素？因果关系说认为是行为要素。即作为义务是不作为之因，没有作为义务就无不作为之果。[10]而保证人说主张从不作为人与被害人之间的关系中探讨作为义务的实质内容。[11]根据保证人说，作为义务决定了保证人地位， 因而不作为犯是一个主体身份问题。应该说，在大多数情况下，纯正不作为犯，作为义务来自法律规定或者职责要求，因而属于主体身份问题。但在不纯正不作为犯的情况下，作为义务可能来自先行行为，因而不能认为是主体身份问题。
　　由此可见，在大陆法系的构成体系中，在实行行为的范围内确立作为义务的地位较为适宜。在我国刑法理论中，作为义务显然是一个客观要件的问题。[12]对此，在理论上并无争论。我认为，将作为义务确定为不作为的行为要素是合理的，这也是不作为区别于作为的重要特征之一。 从作为义务出发，我们可以对不作为的原因力作出解释。如同不作为的行为性一样，不作为的原因力，也是不作为理论中一个令人困惑的问题。[13]在不作为是否有原因力的问题上，我们的回答是肯定的。从物理意义上看，不作为是无，无中不能生有，因而必然产生否定不作为的原因力的结论，因果行为论就是如此，不作为无原因力，又如何能对其结果进行客观归咎呢？为解决这个难题，拟制说应运而生。法律是可以拟制，但法律的拟制不能脱离一定的客观根据。从客观的无，引申出法律拟制之有，其逻辑演绎难以令人信服。因为在存在一定的结果的情况下，对于这种引发结果的动因需要客观基础，而不是法律拟制所能解决的。不作为的特点在于对于结果的不防止，从防果的可能性上确实可以对不作为的原因力作出某种说明。但这种结果的可能性并不能作为对不作为原因力的唯一解说。事实上，结果可能性也是以结果义务为前提的。如果脱离作为义务，空泛地谈论防果可能性，就会扩大不作为范围。例如，面对一个危害结果发生的可能性，两个人都没有防止其发生，其中一个有作为义务，另一个则没有这种作为义务，但两人都有防果可能性。那么，能否认为没有作为义务的人对结果发生同样具有原因力呢？显然不能。固而对重大行为的原因力，终究还是要追溯到不作为的作为义务。从作为义务出发，我们可以发现，一定的社会关系是由个人的义务维系的。因为社会是由无数个人组成的群体，这一群体并非是个人的简单组合，而是按照一定的规律不可避免地相互交错而形成一定的社会关系。法律就是在调整这种社会关系中而发挥作用的，刑法的任务更是为了保护这种社会关系。法律是规定当事人的权利和义务以调整社会关系的，使社会关系有序化，并且有条不紊地协调发展。
　　当社会关系中某一具体的人应当履行某种法律义务而不履行时，社会关系就不能按照法律所指引的方向发展，而是向着危害结果发生的方向发展。因而，不作为就具有了原因力。[14]由此可见，只有从作为义务出发，才能对不作为的原因力作出科学解释。 作为义务，是不作为构成的核心要素。那么，这种作为义务的性质如何确定呢？义务表示人在一定的社会关系中所处的地位及其应负的责任。但从性质上来说，义务是一个内涵及其丰富的观念，既包括道德义务又包括法律义务。[15]因此，在立法上设置不纯正不作为犯的时候，选择何种道德义务作为不作为之作为的法律义务，是一个值得研究的问题。[16]与此同时，在司法上认定不纯正不作为的时候，能否将某些道德义务解释为法律上的不作为的作为义务，更是一个值得重视的问题。这个问题的关键在于：对于不作为的作为义务是进行一种形式性的解释还是进行一种实质性的解释？[17]我们认为， 不作为的作为义务是不作为之违法性的前提，这种作为义务应当是具有法律上的实体根据的，因而从罪刑法定原则出发，应当坚持对不作为的作为义务进行形式性的解释。如果超出法律规定，引入公序良俗等实质性的解释，从公序良俗中推导出不作为之作为义务，就会明显地将作为义务从法律义务扩展到道德义务，从而导致不作为犯罪的扩大化。 不作为犯之作为义务，不但是一种法律义务，而且是一种特定的法律义务。[18]作为义务的这种特定性，表明它是基于某种特定的条件而产生，并且随着这种条件的改变而改变的。在这个意义上说，不作为的作为义务是一种特殊义务。特殊义务是相对于一般义务而言的，一般义务又称绝对义务、无条件义务。只要具有责任能力，一切人都应该遵守的义务就是一般义务。而特殊义务是特定的人应该履行的，并且附有某种条件的义务。因此，在认定不作为的作为义务的时候，应当和一定的条件联系起来加以考察。如果具有这些条件，则负有特殊义务。如果不具有这些条件，则不负有特殊义务。如果先前具有这些条件，现在这些条件已经消失，则先前负有特殊义务，现在不负有特殊义务。不作为的作为义务的实体性存在是可以分为各种类型的，因此，这里存在一个不作为的作为义务的分类问题，也可以称为来源问题。由于对不作为的作为义务的性质在理解上的差别，刑法理论上对作为义务来源的确认也就有所不同。[19]我认为，对于不作为的作为义务来源，应当根据一定的社会现实加以确认。一般说来，在一个社会联系较为紧密，社会关系较为复杂的社会，作为义务将更为广泛一些。反之亦然。就我国目前来说，可将不作为的作为义务分为以下四种情形：
　　1.法律明文规定的作为义务 法律明文规定的作为义务，是不作为义务之作为义务的主要来源之一，这也是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为中，其作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定，是指由其他法律规定而经刑法予以认可。如果只有其他法律规定，未经刑法认可，则不能成为不作为之作为义务。
　　2.职务或者业务要求的作为义务 职务或业务要求的作为义务，是指一定的主体由于担任某项或者从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务。在不纯正不作为中，其作为义务通常是职务或者业务要求的义务。职务或业务要求的作为义务，一般都规定在有关的规章制度中，这些规章制度具有同样的法律上的效力，因此可以成为不作为的义务来源。
　　3.法律行为产生的作为义务 法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。在社会生活中，人的法律行为是多种多样的。从广义上来说，不仅行为人按照有关法律规定实施的行为，而且凡是自愿承担了某种实施一定行为或者防止损害结果发生的义务，行为人都由此产生一定的法律义务，因而也属于法律行为。
　　4.先行行为引起的作为义务 由于行为人先行实施的行为（简称先行行为）使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人产生积极行动阻止损害结果发生的义务，就是由先行行为引起的作为义务。[20]由于先行行为引起的作为义务具有不同于其他情形的特殊性，在认定由此而构成的不作为时，应当充分关注先行行为与由此引起的危害结果之间的关联性。至于先行行为的性质，[21]在所不同。
　　（三）不作为的类型
　　关于不作为的类型，刑法理论的通说是分为纯正不作为（亦称真正不作为）与不纯正不作为（亦称不真正不作为）。从称谓上来说，不作为分为纯正与不纯正较贴切，真正与不真正之称，尤其是不真正不作为，给人以不是不作为的感觉，因而不确切。我国刑法学界除有上述纯正不作为与不纯正不作为之谓外，还存在一种同时包括含有作为与不作为两种形式的犯罪的观点。[22]我认为，这种观点混淆了作为与不作为的关系。作为与不作为的区别并非简单地在于身体动静，而主要在违反的义务法规的性质。[23]作为是违反禁止性义务法规，而不作为是违反命令性义务法规。因此，凡是违反命令性义务法规，应为而不为的，就是不作为。不作为的内容是命令性义务法规规定的作为。如果应为而不为，尽管实施了其他身体动作，仍然是不作为。因此，对于作为与不作为的区分，应当从本质上去把握。否则，就可能导致对纯正不作为的否定。例如，我认为纯正不作为犯的遗弃罪，也并非没有任何身体动作。遗弃婴儿，往往将婴儿置放在街边路旁。在这个意义上，我们主张作为与不作为是一种反对关系，[24]不存在中间形态。
　　1.纯正不作为犯 纯正不作为犯是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对纯正不作为犯予以正确的认定。
　　2.不纯正不作为犯 不纯正不作为犯是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。不纯正不作为由于在刑法上没有明文规定，而是通过刑法理论加以确定的，因而其构成特征如何理解，应从法理上寻以阐明。 日本学者日高义博在论述不纯正不作为犯时，提出了等置问题，即不纯正不作为犯和作为犯究竟是否可以等置于同一犯罪构成要件的问题。[25]我认为，等置问题之提出意义十分重大。对于纯正不作为犯来说，由于刑法对此已经作出明文规定，因而无论是社会性还是等价性，都已经在法律上得到了解决。从这个意义上说，纯正不作为犯与作为犯存在相同犯罪构成的结构，其犯罪性是不言而喻的。但在不纯正不作为的情况下，由于它与作为犯共用一个犯罪构成，其犯罪构成的结构上却又存在着显著的差异。[26]这种差异而形成的空隙如何加以填补呢？这就要考虑不纯正不作为犯与作为犯的等价值性问题。关于这种等价值性的判断，在刑法理论上存在各种学说上的聚讼。[27]这里的关键是等价值性的判断与作为义务的关系。我认为，作为义务对于不作为犯（无论是纯正的不作为犯还是不纯正的不作为犯）构成来说，是一个必备的要件。但作为义务与不纯正不作为犯与作为犯是否等价值性是两个不同的问题。从作为义务及其程度难以对等价值性作出科学的判断。在这个意义上说，应当从作为义务以外寻找不纯正不作为犯与作为犯的价值性的判断标准。这种判断标准，根据日本学者日高义博的观点，是构成要件的等价值性。[28]
　　构成要件的等价值性的判断， 主要应当根据以下三个标准判断：（1）犯罪构成要件的特别行为要素；（2）该行为事实；（3）不作为人的原因设定。[29]在上述三个判断标准中，关键在于不作为人的原因设定，即在不作为人实施不作为以前，是否已经设定了向侵害法益方向发展的因果关系。如果在不作为以前，行为人已经设定向侵害法益方向发展的因果关系，就被认为具有等置性，否则不然。[30]我认为， 等置问题不仅解决不纯正不作为犯与作为犯的等价值性问题，[31]而且也为不纯正不作为犯与作为犯的区分提供了科学根据。[32]
　　「注释」
　　[1] 我国学者指出，在刑法理论上，作为犯罪的行为性是毫无疑问的，但是不作为犯罪的行为性则成问题。虽然大陆法系的学者们都试图从各种行为理论出发来证明不作为的行为性，但是其最终结果均以或多或少的不尽人意而告终。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版， 第53页。
　　[2] 德国学者拉德布鲁赫指出：不作为因欠缺作为行为标识之“意思”，“身体”的举动以及两者间之“因果关系”，自与作为有异，两者（作为与不作为）在于“动”与“静”之关系，恰如立于A与非A之关系，或肯定与否定之间关系，不能具有供通之上位概念，故应将之并列。参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾三民书局1977年版，第61页。
　　[3] 意大利学者指出，目的行为论确能较合理地说明各种故意实施的作为（因为只有它们才是真正一定意向指导下的行为），但却无法令人信服地解释各种过失的行为（人们被迫用“潜在的目的”或不同于犯罪结果的目的来勉强解释这种行为与犯罪结果间的联系）以及不作为（为了解释这种行为，有人提出了“可能的目的行为”理论）。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第105 页。
　　[4] 目的行为论中的“人的行态”这一概念是在有能力依据目的统制意思的范围内所表现出来的人的身体的积极态度或消极态度。所谓作为与不作为即“可以根据目的支配意思的能力”，换言之，“目的行动力”作为两者间联结的纽带而归于行为。不作为自身并不存在，存在的只是一定行为的不作为；不作为并非单纯地什么都不为，而是相对于在目的行动力的范围内所属的行为者的不作为；目的行动力就是不作为的构成纽带，因此，具有目的行为能力者，对于在目的行动力的范围内可能实施或不实施的行为，无论采取哪一种态度，都是目的行为。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第57页以下。
　　[5] 在社会行为论中，最为极端的是麦合化的观点，他对行为到底是自然的概念还是精神的概念提出质疑，认为有体性、意思性或任意性等自然的要素于行为概念之中，对于一般行为概念来说是一种障碍，有必要从行为概念之中排除这些要素而代之以精神的概念。因此，他认为社会的行为概念是对客观的、预见可能的社会结果的支配可能性。这样，麦合化便一扫行为概念中自然主义考察方法的残渣，表明了社会行为论的最极端的立场。依照社会行为论的观点，凡人类的举止，包括作为与不作为，不问故意或过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会危害性，便可视为刑法中的行为。同时对于各家行为学说均感束手的忘却犯，按照麦合化的观点，只强调行为的社会意义，舍弃行为的主观意思，也仍可以认同行为。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第59页以下。