2018过失责任论

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　　故意是人的一种心理活动，其中包含认识因素与意志因素。作为罪过形式的故意，只不过是经过规范评价的心理事实。对此，在刑法理论上已成定论。那么，过失是否具有心理性呢？这个问题，如同不作为的行为性一样，成为各种过失理论难以绕过的难题。 对于过失是否具有心理性，在刑法理论上不乏否定的见解，甚至认为过失行为人的内心一片空白。 意大利有学者指出，从实质内容来说，过失是一种与故意截然不同的罪过形式：故意的内容由有关犯罪行为的“真实的”心理因素组成，而过失则基本上是一种法律的评价，即对主体是否遵守与其行为相关的注意义务的判断。在过去，人们曾多次试图寻找过失存在的心理学根据，但最终都一无所获。[1]英国学者认为， 过失意味着在某人的心理上完全缺乏特定的思想，即空虚。[2]确实，与故意相比，过失不存在故意心理中的认识因素与意志因素。因而，犯罪过失定义上“缺乏任何构成犯罪故意的必要因素的情况”，将过失作为一个从反面与故意相对应的概念，即：在心理事实上，故意是“有”，过失则是“无”。故意与过失，就是这种心理事实上的有与无的对立。那么，难道没有故意的心理，就是没有任何心理，就是没有任何心理活动吗？正如同在不作为中，不作为就不是行为了吗？回答是否定的。过失具有心理性，只不过这种心理性具有不同于故意心理的特点而已。
　　　　传统心理学认为：“心理的即意识的”，将心理与意识等同。[3]奥地利著名精神分析学者弗洛伊德（sigmung Freug ）在精神分析的基础上创立了过失心理学理论。弗氏过失心理学的一个核心概念是“潜意识”（unconscious）。潜意识，亦译为无意识，本人认为译为潜意识更为确切，无意识容易误解为没有意识，潜意识却可以理解为是一种潜在的、未被感觉到的意识，是意识的一种特殊存在形式。弗氏认为，心灵包含有感情、思想、欲望等等作用，而思想和欲望都可以是潜意识的。[4]因此，潜意识指被压抑的欲望、 本能冲动以及替代物（如梦、癔症）。弗洛伊德认为，潜意识的主要特点是非理性、冲动性、无道德性、反社会性、非逻辑性、非时间性、不可知性、非语言性。潜意识是心理深层的基础和人类活动的内驱力，它决定着人的全部有意识的生活，甚至包括个人和整个民族的命运。这是精神分析学派的心理基石。[5]从潜意识的理论出发， 弗氏提出“过失是有意义的”这一命题，这里所谓意义是指心理内容，包括重要性、意向、倾向及其一系列心理过程。弗洛伊德揭示了过失的心理机制，他认为，我们不但知道过失是有意义和有目的的心理现象，不但知道它们是两种不同意向互相牵制的结果，而且知道这些意向中若有一个想要牵制另一个而得到发展，其本身便不得不先受一些阻力禁止它的活动。简单地说，一个倾向必须先受牵制，然后才能牵制其他倾向。由此弗氏认为，过失的心理机制由两个因素构成：（1）倾向和倾向的冲突；（2）有一倾向被逐而产生过失以求补偿。[6]弗氏的观点为我们理解过失心理提供了理论根据。潜意识理论说明了在过失的情况下，并不意味着心理真空，仍然存在着复杂的、深层的心理活动（正是在这个意义上，精神分析学被认为是一种深度心理学）。更为重要的是，在人的心理中， 意识和潜意识是共存的， 潜意识涵括前意识（preconscio us）进入意识。弗洛伊德认为，前意识是指潜意识中可召回的部分，人们能够回忆起来的经过。意识则是指心理的表面部分，是同外界接触直接感知到的一纵即逝的心理现象。前意识是潜意识和意识之间的中介环节，潜意识很难或根本不能进入意识，前意识则可能进入意识，所以从前意识到意识尽管有界限，但没有不可逾越的鸿沟。[7]在过失心理中，人的行为是受意识与意志支配的，例如司机驾车，这是一种目的行为。但对于交通肇事来说，并非司机所欲，而是过失所致。在分析这种过失心理的时候，不能局限在意识这一心理表层，而是应当追溯到潜意识，由此说明过失心理的存在。
　　　　前苏联学者M·T·乌格列赫里捷从承认存在无意识或下意识心理的现代的心理学概念出发，揭示过失的心理事实，认为过失的心理事实是不受意志和意识控制的冲动定势，由这种定势所引起的行为蕴含着造成社会危害后果的现实可能性。[8] 潜意识只是说明了过失的心理性，它本身还不足以解释过失承担刑事责任的根据，也不能为认定过失提供法律标准。因此，潜意识的因素还必须转换为刑法上过失的心理要件。显然，过失的心理要件是与故意不同的，故意具有构成事实的认识因素和意志因素，而过失则没有。但过失的心理事实仍然可以从认识与意志这两个方面加以分析，即具有认识特征与意志特征。传统过失心理沿袭故意的认识因素与意志因素的概念，认为疏忽过失的认识因素是没有认识，意志因素是疏忽；轻信过失是有认识因素，意志因素是轻信。有学者认为，犯罪过失的认识因素表现为行为人对危害结果的发生没有认识、预见，或者虽有所认识、预见，但对其可能性变为现实性的概率估计不足；犯罪过失的意志因素表现为行为人否定、希望避免结果发生。[9]
　　本人认为，这种表述存在逻辑上的矛盾，例如没有认识何以成为疏忽过失的认识因素？我国学者还将认识分为已然性认识与未然性认识，认为故意是明知故犯，其认识是已然的。而过失是不知误犯，其认识分为盲目性认识和疏忽性认识。我国学者指出，盲目性认识是指行为人虽然对事实的存在或发生的可能性曾经有所认识，但是，由于其主观上的紧张、谨慎程度不够（不太注意）而盲目地在主观上排除了事实存在或发生的可能性，而导致在实施行为时其主观上缺乏对事实的认识。疏忽性认识是指由于行为人主观上缺乏紧张、谨慎（不注意），行为人对事实存在或发生的可能性不曾认识。但是，如果行为人在主观上使自己处于紧张、谨慎的注意状态，那么，行为人就能够认识事实存在或发生的可能性。[10]本人认为，这种论述是有新意的，可谓别出心裁。不过，已然性认识与未然性认识的观点仍然是在故意的认识因素与意志因素的框架内分析的，因而是有局限的。其实，我们不可不必用故意的认识因素与意志因素去套过失心理。在过失心理中，并不是一个是否存在故意的心理中的那种认识因素与意志因素的问题：在疏忽过失的情况下，没有预见就是无认识，又何必说成是有疏忽性认识呢？过失心理中需要解决的是认识特征与意志特征的问题，我们不能把无认识说成有认识因素，但可以视为疏忽过失的一种认识特征，我们不能把不希望或者不放任说成是有意志因素，但可以视为轻率过失的一种意志特征。由此，可以正确地分析过失的心理本质。 关于过失的心理事实，在刑法理论上主要存在以下三种学说之演进：
　　（一）无认识说
　　无认识说认为行为人对一定的事实或结果没有认识，以不意误犯描述过失心理。这是过失的一种早期观点，该说从预见义务的违反上界定过失，而这种预见义务的违反就表现为无认识，以此将过失与故意加以区分。无认识说的缺陷是十分明显的：它只注意过失的认识特征，而没有注意过失的意志特征。更为重要的是，它只说明了疏忽过失，因为这种过失公认为是无认识过失，而未涉及轻信过失，因为这种过失一般认为是有意识过失，因而有以偏概全之嫌。
　　（二）不注意说
　　不注意说认为过失是行为人因违反注意义务而导致一定结果发生的心理态度。不注意说不象无认识说那样只强调过失的认识特征，而是强调过失的意志特征，将过失的本质视为是对注意义务的违反。
　　（三）结果避免说
　　结果避免说认为过失是行为人因违反注意义务或结果回避义务而导致一定结果发生的心理态度。结果避免说将违反注意义务与违反结果回避义务相提并论：违反注意义务是疏忽过失的心理本质，而违反结果回避义务是轻信过失的心理本质，因而更为圆满地说明了过失的心理特征。 以上三说为我们分析过失心理特征提供了参照标准。对于过失心理，还是应当从认识特征与意志特征这两个方面来认识，由此确立过失的心理模型。
　　一、过失的心理事实
　　Ⅰ：认识特征 认识是一切心理活动的基础，过失也不例外。过失可以分为无认识过失（疏忽过失）和有认识过失（轻信过失）。因此，这两种过失的认识特征是有所不同的，下面分别加以分析：
　　（一）疏忽过失的认识特征
　　疏忽过失是一种无认识过失，因而其认识特征是一种无认识状态。疏忽过失之无认识并非对一切事实皆无认识，而仅仅是对构成事实无认识。在刑法理论上，对于作为无认识内容的构成事实的范围存在争议，有的强调对作为犯罪构成要件的结果没有认识，有的强调对犯罪事实无认识。而在后一种观点中必然产生是对构成犯罪事实的全部要件没有认识还是仅仅对构成犯罪事实的部分要件没有认识也可以的争论。[11]本人认为，无认识是指对于侵害法益结果没有认识，而非其他。对于疏忽过失的认识特征的分析，不能停留在这种无认识状态，还应当进一步追问是否应当预见。因此，注意义务和注意能力，[12]就成为分析疏忽过失的认识特征之关键所在。 注意义务是指行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任。在疏忽过失中，注意义务是指结果预见义务，即对于构成要件的结果所具有的预见义务。结果预见义务是一种客观的注意义务，这种义务是在社会生活中存在的。关于结果预见义务的范围，在刑法理论上存在争论，狭义说将结果预见义务规定为法律规范所确定的义务。[13]广义说将结果预见义务规定为社会规范所确定的义务。 我们倾向于注意义务的范围可以扩大一些，甚至包括某些道德义务。根据注意义务的适用范围和对象，注意义务可以分为两类，一类是一般注意义务，是适用于社会上一切有责任能力的公民的义务，指在日常生活中尊重他人及社会权益的义务；一类是特别注意义务，只适用于特定职业或从事特定业务的人，指在特定职业或业务范围内，遵守有关规章制度及职业道德，不危害社会利益的义务。[14]注意义务范围大小直接关系到过失范围的大小。
　　本人认为，注意义务范围的确定，应当与刑法所规定的过失犯罪存在的范围相一致。刑法中的过失犯罪，一般可以分为普通过失与业务过失。普通过失是指行为人在日常社会生活中发生的过失，而业务过失是指业务人员从事具有发生一定侵害法益结果危险的业务时，疏忽业务上的必要注意而发生的过失。业务过失较之普通过失在过失程度上更重。我国台湾学者指出：从事业务之人因系反复持续地从事特定业务，对其业务行为可能发生之危险，自较一般人有深切之认识，而具有较高之注意能力，并负有较高之注意义务，故从事业务之人从事该特定业务时之过失，在不法内涵与罪责内涵上，均较普通人之一般过失为高。同时，就刑事政策上之考量，业务行为之危险性在原则上较普通行为要高，因业务之过失行为所造成之后果，在原则上亦较因一般之过失行为为严重。因此，无论就刑法理论之观点，抑就刑事立法政策上之考量，因业务过失行为而造成之过失犯罪，应较因一般过失行为而造成之过失犯罪，负担较重之刑事责任。[15]显然，业务过失是违反法律规范（包括法律、法令、法规、制度等）所明示的注意义务。而普通过失则不然。因为普通过失一般发生在日常生活中，例如戏谑中失手将他人摔倒在石头上，引起他人死亡。在此，不存在违反法律规定的注意义务的问题，行为人所违反的是社会生活中的一般注意义务。
由此可见，将社会生活中一般注意义务纳入过失之注意义务，并不会不恰当地扩大过失范围；恰恰相反，如果将社会生活中一般注意义务排斥在过失注意义务之外，就会不恰当地缩小过失范围。至于将社会一般注意义务作为过失的注意义务是否违反罪刑法定原则，笔者的回答是否定的。因为罪刑法定只是“法无明文规定不为罪”，在某些情况下，立法者采用空白要件的方式作出规定，司法者据此加以填补，这正是立法所赋予的司法裁量权的行使，不存在违反罪刑法定原则的问题。例如，在过失犯罪的规定中，立法者规定应当预见而没有预见，完全由司法机关确定，至于是根据相关法律确定，还是根据一般社会规范确定，都是在罪刑法定范围内的司法认定，谈不上违反罪刑法定原则。 注意能力是指对于应当注意事项主观上注意的可能性。在疏忽过失中，注意能力是指结果预见能力，或者认识能力，即对于构成要件结果所具有的预见能力。注意义务之履行是以注意能力为前提的，如果仅有注意义务，行为人缺乏注意能力，则仍然只构成疏忽过失。在注意能力的问题上，主要存在一个认定标准问题。对此，在刑法理论上存在以下三说：
（1）主观说，亦称个人标准说， 以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的过失标准。根据本人的注意能力对一定的构成事实能够认识，应当认识而竟未认识，产生了违法后果。依此确定违反注意义务，称主观标准。
（2）客观说， 以社会一般人或平均人的注意能力为标准，确定某具体人的违反注意义务的过失责任。具体人就是一定的行为者个人，一般人或平均人的标准是意味着社会上一般认为是相应的社会相当性的客观标准。
（3）折衷说， 认为把具有相应情况的某些个人的注意能力加以抽象化，作为一种类型标准，而这一类型标准是根据社会相当性形成的。根据这样的某些类型标准再以广泛意义的社会相当性来加以抽象而形成一种一般的普通的类型标准。以这个标准确定出来的注意能力，推论出违反注意义务的过失责任。
客观说的主要理由是法律的一般性，即法律是一般规范，它是针对社会一般人的，以此论证客观标准说的合理性。日本学者指出：法律是针对社会一般人的规范，故以一般人的注意能力为标准，对于一般人不可能预见的结果，否定其违背注意义务是妥当的，在这种意义上的注意义务，就叫作客观的注意义务。[16]上述论断中未考一般能预见，具体行为人不能预见的情形。而主观说的主要理由，是刑事责任的个别性，即刑事责任的承担者，是具体的人，应以该人的注意能力为标准，否则就有客观归罪之嫌。英国学者指出：法律制度在主观因素问题上所作的最重要的妥协包括采纳了被不适当地称之为“客观标准”的东西。这可能会导致这样的情况，即为了定罪和惩罚而把一个人看作就算他具备了他实际并没有具备，而某一正常人或有理智的正常人具备并将发挥出的控制行为的能力。[17]笔者认为， 这里涉及一个法律上对人的推定问题。在一般情况下，立法的对象是一般人，而不可能是个别人，因而法律仅仅将人设定为一个抽象的理性人，民法中更是如此。[18]在刑法中， 经历了一个从古典学派的理性人到实证学派的经验人的转变过程。[19]尽管在刑法中，作为犯罪主体的人仍然要求是具有刑事责任能力的理性人，但在刑事责任的追究中，个别化的呼声越来越高。
在这种情况下，以具体人为标准的主观说似乎更合理。因此，笔者是赞同主观说的。至于我国刑法理论中的主观与客观统一说认为，在判断注意能力的时候，应当把人的主观认识能力同客观存在的认识条件结合起来，进行全面、辩证的分析。如果客观上存在着足够的相当预见条件，同时主观上具有能够预见的能力，就说明行为人具有应当预见义务，法律则要求他应当预见。如果主观上具有预见的能力，但客观上不具备预见的相当足够的条件，或者客观上虽然具有相当足够的条件，主观上却不具有预见的能力，则说明行为人不具有预见的义务，法律上亦不应当要求其预见。[20]上述论述中，存在混淆预见义务与预见能力之嫌。预见义务之有无不以预见能力为转移，只有在同时具备预见义务与预见能力的情况下才能以过失论。仅有预见义务而无预见能力则不存在过失问题，但不能认为无预见能力则无预见义务。所以，主观与客观统一说，实际上仍然是一种主观说，客观情况不过是判断主观上是否具有注意能力的根据而已。