2018缔约过失责任论

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　　【摘要】 德国著名法学家冯耶林提出的缔约上的过失责任理论被誉为法学上的伟大发现。违反合同的责任既包括合同履行中的违约责任，也包括违反后合同义务的侵权责任，同时也应当包括违反先合同义务的缔约过失责任。缔约过失责任是民事法律责任的重要组成部分之一，其成立的时间，构成要件以及责任内容等与违约责任、侵权责任等民事法律责任都有显著的区别。《合同法》将缔约过失责任确定为一项重要的法律制度，对完善我国的民事法律责任体系有重要意义，本文从立法、司法的角度探讨了缔约过失责任的概念，构成条件并分析了缔约过失责任的几种类型，提出了建立缔约过失责任制度的积极意义。
【关键词】 缔约、过失责任、先合同义务   
依照《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同要根据诚实信用原则，遵守要约承诺的规定，承诺通如到达要约人时合同就成立了。如果一方因过错不履行或不完全履行合同义务，应负违约责任。但是合同尚未成立或合同无效时，由于一方当事人的过错而给对方当事人造成了损失，如何保护受害人并使有过错的一方当事人承担责任，则是违约责任所下能解决的问题，需要有一种新的责任形态来追究育过错方的责任，这即是本文所要探讨的缔约过失责任。  ;
一、缔约过失责任的概念及种类
（一）缔约过失责任的概念
缔约过失责任的概念是 1861年首次由德国学者冯耶林在《契约无效和不成立之损害赔偿》一文中提出的：“法律所保护的并非仅是业己存在的契约关系，正在发生中的契约关系应包括在内”，“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿其于此项信赖而产生的损害”。 ;
何为缔约过失责任？学术界有不同的观点。
第一种观点认为，缔约过失责任是“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，当依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”
第二种观点认为，缔约上的过失责任，指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹末缔结完成，但在交涉阶段也会产生以依赖关系为基础之法定债务关系，若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为的，必须以违反债务为理由向双方负损害赔偿义务。” ;
第三种观点认为，缔约过失责任是指“在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”
以上三种观点各有其合理性，但都有不足之处。我国《合同法》对缔约过失责任并没有一个明确的概念。普遍认为所谓缔约过失责任，是指当事人在订立合同的过程中因违反诚实信用的合法原则，给对方当事人造成了信赖利益的损失，而在合同不成立、无效或被撤销的情况下，依法应当承担的民事责任。
据此，缔约过失有以下特征：
（1）缔约过失责任是一种新型与独立的民事责任。缔约过失责任是依合同法而成立的，但却并非依合同本身而产生的责任，它的基础不是有效成立的合同，而是合同法的直接规定，换言之，无论合同是否成立或存在，只要是在缔约过程之中，一方当事人因可违背诚信原则损害他方当事人时，应依法承担缔约过失责任。所以，缔约过失责任是一种不以合同有效成立为前提的新型合同责任，推翻了无合同则无合同责任的立论，合同责任不再等同于违约责任。  ;
(2)缔约过失责任是缔约过程中产生的民事责任。缔约过失责任是对当事人在订立同过程中不遵守诚实信用原则行为致相对方受损的一种法律救济。合同进入磋商谈判阶段，表明双方当事人已从一般普遍社会关系进入一个特殊的结合关系即合同上的特殊信赖关系，为了使当事人双方所期望的权利义务圆满地实现，双方应尽交易上一些必要注意。也就是说，双方当事人已从合同外的消极义务，转为承担合同上的积极义务，如果双方并未进入订约阶段，那么一方给另一方造成的损害只能是侵权责任，而非缔约过失责任。如果合同已订立生效，并进入履行阶段，因一方当事人违反有效合同的约定而致相对方受损，它侵犯的是债权，属于违约责任。  ;
(3)缔约过失责任是缔约一方违反先合同义务的行为，致相对方信赖利益受损而产生的民事责任。依据诚实信用原则，当事人在订立合同过程中，应当负有一定的注意义务，这些义务不属于合同约定的义务，而是一种先合同义务。先合同义务不同于合同义务。合同义务是当事人约定的义务，通常表现为给付义务，旨在通过一方当事人的履行而满足另一方当事人的履行利益;而先合同义务是基于诚实信用原则和当事人的信赖关系而产生的法定义务，是一种附随义务，旨在保护缔约中当事人的安全并促成缔约成功。缔约过失行为侵害的对象是相对人的信赖利益。这种信赖利益是指缔约人在缔约过程中因对相对人缔约行为的信赖而享有的现有利益不受侵害及对未来可得利益善意期待的权利。   
(4)缔约过失责任是一种过错的民事责任。在我国，无过错则无缔约过失责任，缔约过失责任是一种过错责任。故“过失”实为过错，包括故意和过失。从这一角度来看，缔约过失责任的准确表述应为缔约过错责任，只是约定俗成，才称为缔约过失责任。在这里，故意主要是指当事人违反忠实义务，提供虚假的信息或采取不法手段使相对方无法表达真实意思，造成损害;过失是指缔约当事人疏于通知、照顾、保护、协助等，造成相对方的损失发生的心理状态。  ;
(5)缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。违约责任的承担方式，存在着约定性惩罚条款，故一般以弥补性方式和处罚桂方式组成，侵权责任的承担方式则由于侵权行为的作为或不作为方式的存在，故一般划分为制止佳方式和弥补性方式;而缔约过失责任产生于缔约过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故不能适用侵权责任的制止性方式和违约责任的处罚性方式，而仅限于弥补性方式范围之内，寻求的是一种补偿性的救济。   
（二）缔约过失责任的种类
根据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十三条的规定，缔约过失责任主要有以下几种类型：
(1)假借订立合同，恶意进行磋商。订立合同是当事人双方意思表示一致的结果，其追求的目的是实现某种权利。因此，合同法要求当事人在签订合同的过程中应本着平等、自愿、诚实信用、等价有偿的原则进行磋商，如果一方当事人根本没有与对方订立合同的诚意，与对方谈判只是一个借口，目的是损害对方或者他人的利益。这里的"假借"是指谈判只是一个借口，其根本目的不是为了签订合同，而为了自身的其它利益。所谓"恶意"是指行为人明知自己的行为可能给对方造成某种损害，而积极追求或放任该损害结果的发生，从而实施自己的行为。
(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。当事人在订立合同过程中必须根据诚实信用的原则，履行其对重要事实的告知义务，如果一方未尽通知、协助等义务，造成了缔约相对方的缔约成本增加而造成的财产损失，则未尽通知、协助义务的一方应承担缔约过失责任。当事人的重要事实告知义务主要包括：当事人对当事人自己屡约能力、财产状况的告知义务；合同标的物的暇疵的如实告知义务；产品性能、使用方法的告知义务以及其它与签订合同有关的重要事实的告知义务等。这些重要事实，当事人在签订合同过程中必须如实告知，不得隐瞒，更不能故意提供虚假情况，否则，如果给对方当事人造成经济损失，当事人就要承担缔约过失责任。;
(3)缔约过程中未尽保护义务，侵害对方人身权、财产权时的缔约过失责任。当事人在缔约过程中负有一定范围内保护对方当事人人身权、财产权的义务。如果当事人未尽保护义务， 造成了对方当事人人身权、财产权的损害，就会发生侵权责任与缔约过失责任的竞合，这时受到损害的一方有权选择适用侵权责任或者缔约过失责任来维护自己的合法权益。
(4)合同无效时的缔约过失责任。无效合同是指合同虽然成立，但因违反法律、行政法规的强制性规定或损害国家、社会公共利益，其效力被法律否定不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。合同无效，是由合同自始确定，因此，无效合同所产生的责任不是合同责任，但由于无效合同是在合同成立之后又被依法确认无效，因此，无效合同的成立也有一个缔约磋商的过程，从而产生先合同义务，也存在着缔约过失责任发生的可能性。但若缔约双方恶意串通，损害国家利益、集体利益、社会公共利益或第三人利益时，因合同无效的原因是由于缔约双方的故意造成的，则不能适用缔约过失责任。   
另外，合同部分无效，是否适用缔约过失责任，这应从导致合同部分无效的原因进行分析、认定，分别不同情况分别处理，只有导致合同部分无效的原因发生在合同成立之前的缔约阶段，并且符合缔约过失责任的构成要件时，部分无效合同的缔约人才能承担缔约过失责任。