2018独特的民法原理

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　　知识产权本身，在当代，是民事权利的一部分，虽然知识产权的大部分来源于古代或近代的特权，它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分，这在十多年前中国的《民法通则》中已有定论。《德国民法典》中，虽然未直接提及知识产权，但它被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中，知识产权属于“服务”项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中，知识产权虽然也未立专章，但知识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。传统民法的大多数……
　实体特殊性
　　知识产权与一般（传统）民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利、尤其与同样属于绝对权（对世权）的物权相比，出现较迟，新问题较多，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一般性，即上升为民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判断与取舍地用传统上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取，这样虽然省时、省力，但可能出现较大的谬误。
　　知识产权客体 知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中，物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当提供或买卖有形物品（商品）时，提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身（只提供给买主“所有权”而无商品本身的卖主，无疑是骗子）。而提供或转让知识产权时，提供的标的是权利本身（如复制权、翻译权）而相应客体则另是有形无体的有关信息（如专利领域中的技术方案、版权领域中的作品）。作为物权客体的物，一般是可以被特定人占有的，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有——它们可能被无限地复制，因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢房子，就出现了又一个新的物；照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。
　　经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权，从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权。史先生认为诸如股东权之类权利物权适用准占有并不错。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无数人。中国当代物权法领域里有的学者则比史先生更大胆地断言：“取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等。由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有人与97家使用者订立了使用许可合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一样使用，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许可者交许可费？因为他已经通过“取得时效”得到该专利！但如果第99、100、101家也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利？
　　又如，有人把物权中“物在权利在”的原则套在知识产权上，坚持认为：只要作品有价值，就应当有版权。他们无视欧盟1996年已在认定时间表（包括广播节目时间表）之类汇编作品不享有版权的基础上，制定了专门指令，也不论美国至今仍难通过类似专门指令而根本不保护这种汇编，更不论中国《著作权法》在2000年修订之前连有独创性的数据汇编都不予保护、根本谈不上保护无独创性的汇编。
　　责任认定 虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权，但绝大多数国家民法典，均不涉及知识产权，而由专门法去规范。在维护知识产权的问题上，中国知识产权理论界在20世纪90年代之前，由于基本上未引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未遇到太多的困难。90年代初，被侵权人难以证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来。一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在知识产权领域独树一帜。例如，论述“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”；“凡有权利限制的权利均不是专有权”、“债权不受权利限制，因此无例外地属于专有权”等。另一部分知识产权界人士，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的《民法通则》第106条的适用问题。 他们认为：专利管理机关、工商行政机关在多年的查处侵权商品的活动中，大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如，工商行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品，绝不会先去了解商品所有人的主观状态（有无过错）、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵权认定四要件”之一的“实际损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制造”阶段，大都尚未给权利人造成“实际损失”，从而不能被认定为“侵权”。
　　有民法学家解释，《民法通则》第106 条所讲的“过错责任”仅仅指“损害赔偿”责任，即债权责任；而停止侵权（如封存侵权商品、制止侵权制造活动）则是依“物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释仍未能将问题解决。
　　由于知识产权的依法保护与一般民事权利、尤其与物权相比，新问题较多。目前应主要研究知识产权特殊性，并将其抽象与上升为民法的一般原理。
　　第一，几乎国内一切“侵权法”专著，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的前提，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。
　　第二，如果把侵害活动强制性地制止，又不首先认定它是违法或侵权活动，那么执法机关的强制执行令本身则失去法律依据，属违法行为。而且，有相当一部分解释这一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵权”，既然是“物权责任”或“物上请求权”，它们指向的只能是对“物权”的侵害，如果说这不叫“侵权”、只能叫“侵害”，那无异于玩文字游戏。许多人反对以德国版权法97条与101 条相比较来说明制止侵权无须考虑主观过错，原因是其中无过错而可禁止的，是物权上的“侵害”；需要作损害赔偿的，才是债权上的“侵权”。但这两条无论在德文本还是英文本中，都使用的是同一个“侵权”概念，决无“侵害”概念。
　　第三，切勿忘记知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与经济权利，例如侵犯作者的“发表权”。在这种情况下，“物上请求权”不足以弥补原有中国侵权法理论的缺，还欠一个“人身请求权”。
　　实际上，所谓“侵权”，除侵犯他人人身权之外，只剩下侵犯他人物权（如果把知识产权等视为“权利物权”的话）。至于有人提出的所谓“侵害债权”，它仅仅在理论上存在。中国《合同法》1998年9 月的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债权”的规定，最终删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵权、而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时，这种特殊的合同权就已经转化为“对世权”（亦即“物权”）而不再是“对人权”！
　　合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权。只是在特殊情况下，从特殊角度看，合同权可以被当成财产权。例如，你的电话被他人盗打，你与电信局签订服务合同，向电信局付钱，电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走，你一分钱电话没打，电信局给你算了5000元的电话费，你可能以侵害财产权告他。
　　第一起因服务引起的、而法官认为可以不主张对人权却主张对世权的诉讼案是1852年在英国的Lumley v. Wagner 一案。 原文是a pieceof that boy belongs to me，即“那个人的一部分属于我”。 哪一部分呢？他的服务属于我，他提供的服务作为一种财产是我的。现在你把这个东西拿走，与抢走我的财产一样。法官认为，原告实际上是有对世权的。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。
　　事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如，出版社丢失作者手稿应当负何种责任？时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的“纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不公平， 也就不足为怪。 德国慕尼黑上诉法院法官HansMarshall则认为：丢失作者手稿的情况，如果作品系尚未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿。