2018司法解释“立法化”现象探微

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　　;[摘 要] 由于立法技术、历史传统、价值观念、法官思维能力以及司法体制等方面因素的综合影响，近年来的司法解释日益呈现出“泛立法化”的趋势并成为司法解释的基本模式。解释程序的主动性、解释内容的创制性与解释方式的专断性等是司法解释立法化的主要特征。司法解释的“立法化”虽然能够在一定程度上弥补现行法律之不足，但却无法证成其正当性与合理性，并且没有实现其完善法制、维护法制统一、指导法律实施以及增进
20世纪80年代以来，司法解释在我国得到了空前的发展，其地位和作用甚至已经成为法官审理和裁判案件最基本的依据。最高人民法院也由原来单纯地、就事论事式地解释某一具体的法律条文，向越来越经常性地对法律文本进行系统性甚至是整体性解释的方向拓展。其性质已不再属于对法律条款的文字含义和文字表达的技术性阐释，而是逐步扩大到整个法律文本，最后演变成脱离原有的法律文本甚至文件系统所指向的法律调整框架和调整范围的“准立法行为”，形成了最高人民法院这样“一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权”的奇异景观，[1]最高人民法院也因此而成为除全国人大及其常委会和国务院以外的“第三立法部门”。无论是从数量、涉及的范围还是从在司法审判中的地位看，最高人民法院的司法解释都可以被视为除法律、法规和规章以外的最重要的“法源”。它不但可以规定源法律所未规定之事项，而且还可以改变源法律的规定。司法解释的“立法化”或“泛立法化”现象已经成为我国司法解释的一个基本特征和普遍趋势。然而，这种现象本身并非不证自成地具有其天然的合理性与正当性，它理应引起学界的关注并予以适当的回应。
一、司法解释“立法化”的表现
　　
司法解释是我国特有的一个法律概念。通说认为，司法解释是指国家最高司法机关在适用法律解决具体案件时，对如何应用法律所做出的具有法律约束力的阐释和说明，包括“检察解释”和“审判解释”。[2]按照通常的理解，所谓立法是指国家立法机关依照法定的程序制订、修改、废止法律的活动。[3]立法的基本特征可概括为：（1）立法是立法权行使的结果，属于立法机关的职责；（2）立法是一种创制法律规则的活动；（3）立法所创制的规则具有普遍的拘束力；（4）立法在原则上不得溯及既往。一般认为，判断某一行为是立法活动还是行政活动或司法活动并不在于行为的主体，而在于行为的内容。因此，如果我们不是过分拘泥于“立法”的概念，而是着眼于内容，那么，只要某一行为是为了一般性地确定抽象的行为规则，不管采取该行动的是立法机关还是行政机关、司法机关或其他的组织，都可以视为是在行使立法权，属于立法的范畴。[4]
当我们使用“立法化”、“泛立法化”或类似的语词描述司法解释运作的实际状况时，这就意味着司法机关在行使这种由审判权派生的“适用、解释法律的权力”，进而对法律文本进行阐释、说明甚至上升到创立法律未曾明确的事实范畴和行为规则时，已经超越了司法权本身，具备了立法活动的实质内容和立法活动的外观结构，而演变为一种实实在在的立法行为或“准立法”行为，其权力基础也不再是司法权，而是立法权。以“解释”、“规定”的形式出现的司法解释自不例外，即使是应下级法院或相关机构之请示，针对个案所为的以“批复”、“函”等形式出现的解释，在标题中也往往是以问题、性质命名而加以“类型化的处理”，[5]因而与立法文件无异。
司法解释的“立法化”还意味着趋同于立法行为的现象已经日益成为司法解释发展的一个基本趋势。我国从建国初期到1978年以前，无论是刑事立法还是民事立法基本上都未展开，法院审判工作的主要依据是国家的政策。这一时期司法解释的基本特点是以政策性的解释为主。“在很多方面无基本法律和基本无法律可供适用，因而这一时期司法解释在内容上的特点表现为以解释政策为主和解释政策与创制法律并行。”[6]随着1978年《宪法》的颁行，国家立法进入了一个新的时期。1979年，全国人大制定了《刑法》、《刑事诉讼法》等10部法律。此后，《婚姻法》、《经济合同法》等一大批重要法律相继出台。特别是1986年《民法通则》、《企业破产法（试行）》等法律的颁行，标志着我国已基本告别无法可依的时代。也正是在这一背景下，司法解释也变得越来越活跃，除了大量以“批复”、“函”等形式出现的个案解释外，司法机关越来越经常性地脱离具体个案进行全面、系统而抽象的解释。1984年最高人民法院与最高人民检察院联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》则可视为这种变化的一个初步体现。同年最高人民法院还发布了《关于贯彻执行民事诉讼法（试行）若干问题的意见》，分管辖、诉讼参加人、调解、证据、强制措施、起诉与受理、普通程序、简易程序、特别程序等13部分，计82条。在1991年《民事诉讼法》修订后，最高人民法院随即颁发了长达320条的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》，条文数量比源法律的270条多出50条。更为突出的是，在《合同法》颁布以后，最高人民法院不惜用12条共17款的篇幅对该法第73条有关代位权的规定进行解释。[7]类似的情况非常普遍，基本上形成了一个惯例，只要与法院的审判工作有关，最高人民法院都会颁布一个与之“配套”的司法解释。尤其是以“规定”命名的司法文件，大多是对诉讼程序、证据、法庭规则等做出的规定，并不以解释相关法律文件为目的，甚至是没有可供“解释”的相关立法。
此外，形式的规范化与效力的准法律化则是司法解释“立法化”的又一重要表现。为了更加系统、规范地进行司法解释，最高人民法院甚至在1997年专门就此发布了《关于司法解释工作的若干规定》。该规定共分17条，分别就其制定依据、司法解释权的行使主体、制定程序、各类解释文件及其适用范围、司法解释的效力及适用方式等做了具体规定。在名称上，依其性质与内容分“解释”、“规定”和“批复”三类，在形式上则采用法律、行政法规的编排体例（除了不设“编”、“章”、“节”外）。同时，该规定还对解释的生效、冲突的处理等做了详尽的规定。据此，最高人民法院2000年3月发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定：“本解释自发布之日起施行，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）》同时废止；最高人民法院以前所作的司法解释以及与有关机关联合发布的规范性文件，凡与本解释不一致的，按本解释执行。”最高人民法院不但明确将自己所作的司法解释定位为“规范性文件”，而且将自己所作的司法解释置于检察解释之上，在事实上获得了对法律文本的最终解释权，并使这种解释获得与国家立法类似的法律效力，不但对各级法院司法裁判具有直接的法律约束力，而且成为法院裁判案件时必须优先考虑和适用的依据。
由上可见，在日益增多、日趋庞大的司法解释中，其内容之全面、系统、涉及范围之广泛、条文数量之多、形式之规范、效力之优先性，均非“法律解释”所能涵盖，除了“立法”之外，实在是无以名之。
二、司法解释“立法化”的特征
作为我国的一种特殊法源，司法解释除了表现出明显的立法化倾向外，又有其自身的特点。这些特点的存在，使之既不同于某些大陆法系国家和地区的司法解释制度，亦不完全类同于立法行为。这主要体现在：
1．解释程序的主动性。被动性是司法权的重要特征之一。它一方面体现为法官在审理案件时坚持严格的不告不理原则，另一方面则体现为法官在进行司法审查、司法解释时所持的自我克制态度。而我国各级法院及法官一方面在司法裁判中采取严格而近乎机械的规范主义立场，另一方面在进行司法解释和司法答复时奉行的却是一种无节制的、积极干预的司法政策。最高人民法院的司法解释，除了应下级法院的请求所为的“批复”以外，大多是在没有请求的情况下主动进行的：[8]或者是积极地通过总结审判实践中的“经验”形成系统的、立法化的司法解释；或者是直接行使其想象中的“立法权”，直接制定与法律配套的类似于“实施条例”、“实施细则”之类的“意见”、“解释”等系统性的规范性文件，如最高人民法院发布的有关适用《继承法》、《合同法》、《婚姻法》等法律的“意见”或“解释”等，即属此类性质。
2．解释内容的创制性。解释内容的创制性是指法院在实施司法解释或通过制作裁判文书适用法律规则时，偏离法律文本本身固有的范围或边界随意进行解释，或对立法未决事项或法外空间随意予以添、减。严格说来，对法律文本所作的任何解释，都必然是一种法律规则的创制。从这一意义上说，司法解释具有创制法律规则的功能本无可厚非，也是司法机关能动地填补法律漏洞、发展法律的重要方式，但是司法权的性质决定了法官在创制法律规则时，必须在尊重现行法律的前提下进行，[9]而不能离开现有法律的规定，离开个案裁判的需要。然而在事实上，大多数的司法解释恰恰是在违背这一基本前提下进行的。例如，1979年《刑法》第126条将“挪用公款（物）”罪明确界定为“挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的”，其内涵与外延都十分清晰，但最高人民法院和最高人民检察院却在其解释中明确规定：关于挪用公款归个人使用的问题，“如果归还了，则性质是挪用，除刑法第126条规定应判刑的外，一般属于违反财经纪律，应由主管部门给予行政处分。如果不归还，在性质上则是将国家和集体所有的公共财产变为私人所有，可以视为贪污。”并明确规定：“挪用公款归个人使用，超过六个月不还的，或者挪用公款进行非法活动的，以贪污论处。”[10]在这一解释中，最高人民法院和最高人民检察院至少在三个方面改变了源法律的规定：将挪用非“救灾、抢险、优抚、救济”款物的行为入罪，此其一；将部分挪用款物的行为类推为贪污，此其二；将该罪限定为“挪用公款”，而将挪用公物排除在本罪之外，则为其三。而所有这些内容都是无法从原有的刑法条文本身推导出来的，属于一种典型的补充“立法”。
3．解释方式的专断性。专断，意味着专横、武断以及恣意和无需根据、理由的作为。为了防止权力的专断，要求权力主体在行使权力时必须说明行为的理由，这成为所有有关权力制约的制度安排的重要内容。无论是行政权的行使还是司法决定，说明行为的理由都是其获得正当性的重要基础。如果说行政机关的行政行为必须说明理由，[11]法官所做的裁判应当有充分的理由，[12]那么，作为一般性地创制法律规则决定着此前或此后所有相关案件处理结果的司法解释，就更需要说明理由；否则，我们也就无法了解此解释是否符合立法原意或立法之目的，司法擅断也就难以避免。遗憾的是，在最高人民法院发布的司法解释中，除了针对个案、回复下级法院的请示所做的批复中有勉强可称之为“理由”的、非常简短的说明性文字外，对各种法律文本所进行的系统、抽象的解释则大都没有说明具体的理由。
　　三、司法解释“立法化”的成因
　　对于司法解释“立法化”现象产生的原因，我国学者并未展开详细的讨论，大多数学者多是从法律漏洞填补或成文法的局限性等方面对司法解释的客观基础进行探讨。但是，这些探讨至多只能说明司法解释的必要性，而并没有也不可能说明我国为什么会出现司法解释“泛立法化”的现象。出现这种现象的原因是多方面的，概括起来，主要有以下几个方面：第一，长期以来法制的不健全与立法的粗陋、缺乏预见性，是导致司法解释泛立法化的客观基础。在我国漫长的文明史上，虽然曾经出现过如《唐律》等世界法律文明史上的经典之作，民国时期也曾制定过具有较高水准的“民法典”，[13]但共和国的法制建设却几乎是从零开始的。1949年2月，中共中央发布了《废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》，要求以蔑视和批判的精神废除国民党的“六法全书”，1949年的《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条也明确要求：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”但是，旧法已去，新法却未随之而立。除建国初期有限的立法外，此后的20余年里基本上未进行任何有效的立法。然而实际社会生活中的各种法律纠纷却并不因此而不发生或自然而然地得到解决，为了因应审判工作之需要，最高人民法院不得不通过发布一些具有规范性文件性质的司法解释来填补立法上的欠缺与不足。尽管这些文件严格地说可能不属于司法解释的范畴，而是属于“政策性”解释——以司法机关文件的形式表述的国家的民事、刑事政策。[14]经年之下，逐步形成了以司法解释替代立法机关代行立法权的习惯性做法。在当时特定的历史条件下，这也是一种不得已而为之的“权宜之计”。1978年以后，国家对立法的重视及立法所取得的巨大成就，本应使这种“权宜之计”逐步消失，然而事实却并非如此。由于长期以来法制建设“欠账”太多，也由于政治经济体制正处于转型期的剧烈变动之中，立法机关为了回应各个领域内立法的要求，不得不采取“宜粗不宜细”、“先制定、后修改”的策略，使得大量立法从其制定时起就具有粗陋、滞后于社会发展等不足之处，法律规范不能适应社会生活变化需要的情况大量存在。在这种情形下，系统性的、“立法化”的司法解释自然也就成为弥补法律漏洞以因应一时之需的便宜工具。因此，如果说立法机构长期的虚位导致法律的空白进而滋生大量法律解释的诉求是司法解释“立法化”产生的客观根源的话，那么，当前仍然普遍存在的立法内容的简单化、立法技术的粗劣则是导致在法制相对完备的情况下，司法解释立法化现象不断强化的重要原因。
第二，转型期非持续性社会政策的影响。20世纪70年代末开始的政治经济体制改革，从根本上冲击和改变着建国数十年来一成不变的计划经济体制和高度集权化的政治体制，社会开始进入了剧烈变动的转型时期。在这一时期里，国家的政治、经济、教育等各项计划经济体制模式下形成的社会制度安排，都需要重新审视、重新构建。问题的复杂性与经验的不足，决定了新体制的建立是一个漫长而艰难的过程，其间必然有失误、有反复。法律的稳定性与严格的立法过程使得本不完善的法律无法适应剧烈变动的社会生活的需要，在这种情况下，政策也就成为推进这一进程的最好手段。为了顺应政策的需要，法律随政策剧烈变动也就日益彰显，本来就没有真正确立的国家立法的稳定性、权威性明显减弱。“由于政策具有灵活性，而法律具有稳定性，在政策变动时，很多法律条文不可能得到及时的修改。这种现象使人们产生一种心理，即法律在一定时间和程度上是可能被忽视甚至被突破的”，[15]认为“国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却是有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，有利于社会的行为”，属于“良性违宪”，[16]因而是可以接受的。相对于忽视或突破现有法律而言，通过司法解释也就不失为一种较为稳妥而又具有一定“合法性”的权宜之计，并得到理论界的普遍认同。
第三，司法体制的影响。司法裁判本身是一种亲历性的活动，只有亲自参加全案的审判工作，才有可能对各种证据，特别是对证人证言做出准确、合理的判断，[17]而个案的特殊性与复杂性、解释方法的多样性以及事物本身属性的多样性决定了对法律文本做出不同解释的可能性。审判委员会、个案监督、错案追究等制度的不合理性就在于它无视司法裁判的特点，抑制了法官在审判活动中所理应发挥的主动性和创造性，从主观上斩断了法官解释法律的努力，法官独立解释法律文本既不被认同和允许，更不被提倡。恰如英国著名法官丹宁所言，假如法官在裁判案件时，“一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问，‘假如我这样做，我要负赔偿损害的责任吗？’”[18]在这种情况下，法官在遇有疑难法律问题时除了不得不等待“指示”外，也就难有作为，就如同山东省高级人民法院在被誉为中国“宪法司法化第一案”的“齐玉苓诉陈晓琪案”中所能做的那样，尽管法官完全可以基于自身对宪法文本（甚至不需要借助对宪法文本的解释）[19]的理解而得出大体相同的结论，却仍不得不寻求最高人民法院的指示———“司法解释”。[20]
第四，司法职业平民化的影响。司法职业的平民化严重削弱了法官解释和运用法律的能力，不得不将法律的解释权进行高度的集中，以试图维护法律在全国范围内的“统一性”和“一致性”。建国初期，在全面废除国民党“六法全书”的同时，旧司法机构中的一大批专门法律人才也在自1952年开始的“司法改革”运动中被逐出司法队伍，代之以大批既无法律专门知识又缺乏法律职业训练的“国家法律工作者”。本来应当加强的法学教育也一直处于低迷状态，法学知识的传播与法律技能的训练也被政治运动所取代。在20世纪70年代末重建法制及司法机关时“无将可用”，不得不从其他机关或事业单位抽调大批非法律专业的人才充实司法队伍。另一方面，由于过分强调法律的阶级性与工具性，法律并不被视为一种专门的职业，而是解决失业问题、安置复转军人乃至精简政府机构的分流人员等的途径之一，[21]平民化、泛政治化因而成为我国当前并将在今后相当长时期内继续成为法官、检察官人员结构的基本特征。[22]司法职业的平民化不但是日益严重的司法腐败问题的重要根源，也严重削弱了法官解释法律、正确适用法律的能力，从而在相当程度上增长了法官希望权威机构对法律进行系统解释的需求。即使法官偶尔在个案处理中对法律文本进行解释也常出现这样或那样的问题，甚至出现荒谬的结论，[23]而这又反过来导致决策层对法官解释法律文本能力的不信任，并成为不断强化司法解释的作用与地位的心理基础与理论依据。
此外，不可否认的是，理论上对司法解释的肯定和认同，也是司法解释日益扩张、越来越“立法化”的重要原因之一。综观近年来关于司法解释的讨论，大多数学者都倾向于赞同。例如，孙笑侠先生将我国的司法解释分为三类：（1）最高人民法院按规范性形式所进行的普遍性司法解释，创造性地解释了法律；（2）地方人民法院针对地方特点对法律、法规进行规范性解释，在一定程度上也创造性地解释了法律、法规；（3）法官个人依主观意志针对具体案件所做的个别性司法解释。孙先生认为：“前两种情况应当认为是可行的。后一种情况就不属于法官造法的范围，应予否定。”孙先生还明确指出：“最高人民法院的司法解释权力在今天并没有产生什么副作用……问题的关键不在于法院是否应当享有较自由的解释权，而是在于如何促使司法解释的理性化。”[24]再如有的学者认为，新刑法中的许多条文仅属“引申性解释”而没有刑罚规定，因而理应在相关条文中“以适当文字概括进去”或者“以司法解释处理”。[25]郑戈在评论我国的司法解释体制时曾非常明确地指出：“我们的法理学教科书上所称的‘法律解释’，都是一种创制法或试图创制新规则的活动，在这种活动中，法律规则或者说人的理性不断扩大其疆域，将其原先所未及的与法律有关的事实纳入其中。”[26]理论上的这种局限性不可避免地会对实务上的操作产生或多或少的影响，尤其是当理论上的“研究成果”迎合了有关当局的需要时，它就不可避免地成为有关当局积极行动的根据，强化其业已存在的某种操作习惯或做法。