2018在我国现行法律规范下谈银行对房地产的抵押如何操作

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　　［摘要］近几年，商业银行为确保贷款的安全收回，减少了信用放款，加大了抵押担保贷款所在的比重，尤其是房地产抵押贷款逐年增多。随着银行贷款风险防范意识的不断增强，以土地使用权、房产抵押的贷款比较多，且已成为主要贷款方式，从表面上看贷款的第二还款来源更有保证，但实际上并不能最大限度地保障贷款的绝对安全，仍存在着很大的潜在风险，致使商业银行沉淀了较多的以土地使用权、房产为抵押的不良贷款，并且面临很大的变现风险。房地产的抵押，缺少相应的抵押程序，抵押权属不明，抵押不合法、无效等等。房地产抵押贷款存在很多潜在隐患：银行在办理划拨土地使用权的抵押借款时，只注重审查土地使用权是否在企业名下，对土地的来源审查不严，认为办理了登记就是有效的，只要不影响抵押的效力就行，正是这种错误的认识，给以后的处置留下了隐患；银行接收企业通过划拨方式取得的国有土地使用权抵押，没有经过有权部门登记的也不少，企业如果倒闭，严重威胁着银行的债权，等等。怎样审查房地产的抵押？银行如何正确审查房地产权属的合法性？如何以法审查国有租赁土地命使用权、外商企业场地土地使用权的抵押？如何严格掌握尚未建有地上物的划拨土地使用权和在建工程的房地产的抵押？如何防范化解这一风险，是银行信贷管理人员必须认真思考的问题。
关键词：房地产·抵押·操作
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随着银行贷款风险防范意识的不断增强，以土地使用权、房产抵押的贷款较多，且已成为主要贷款方式。从表面上看贷款的第二还款来源更有保证，但实际上并不能最大限度地保障贷款的绝对安全，仍存在着很大的潜在风险，致使商业银行沉淀了较多的以土地使用权、房产为抵押的不良贷款，并且面临很大的变现风险。房地产的抵押，缺少相应的抵押程序，抵押权属不明，抵押不合法、无效等等，房地产抵押贷款存在很多潜在隐患。如何防范化解这些风险，是银行信贷管理人员必须认真思考的问题。对此，本人就以往所掌握的有关法律、法规等理论知识，结合自身的工作实际，就在我国现行法律规范下，银行对房地产的抵押如何审查和掌握谈点粗见。
一、   ; 房地产抵押的概念
房地产抵押贷款，是银行抵押贷款的一种贷款方式。房地产的抵押，就是借款人为获得银行贷款，而将其土地使用权或房产抵押给银行作担保的一种抵押形式。当借款人到期不能清偿贷款时，银行(贷款人)有权处分借款人(或第三人)抵押给银行的土地使用权或房产权。目前，这种抵押贷款方式是各金融机构办理贷款类资产业务的一种重要方式。
二、   ; 房地产抵押存在的潜在风险
从近几年房地产抵押操作的具体情况分析，房地产抵押贷款潜在风险主要表现在以下几个方面：
(一) 银行在办理划拨土地使用权的抵押借款时，只注重审查土地使用权是否在企业名下，对土地的来源审查不严，认为办理了登记就是有效的，只要不影响抵押的效力就行，正是这种错误的认识，给以后的处置留下了隐患。银行接收企业通过划拨方式取得的国有土地使用权抵押，没有经过有权部门登记的也不少，企业如果倒闭，严惩威胁着银行的债权。很多企业破产后，抵押给银行但没有经过审批的划拨土地使用权，往往被认定为无效抵押，由政府收回依法处置，银行没有优先受偿的权利，借款受偿率极低。另外，银行只重视抵押物的表面现象，不能进行深层次的审查，认为抵押物只要办理了抵押手续就成事大吉，造成了很大的潜在风险。
(二)借款人在不符合法定条件、不经过法定程序的情况下，往往凭借其与政府的特殊关系，通过各种途经获得土地使用权证明。这样的抵押一旦出现纠纷存在潜在风险。
(三)仅以土地使用权单方抵押或尚未建有地上建筑物的划拨土地使用权抵押，不符合有关法律规定要求，存在抵押无效的法律风险。
(四)、没有依法合理评估抵押物现值，使保证真正起到保障债权的效果，而是在实际操作过程中流于形式，使担保落空。银行内部没有认定评估部门，抵押物评估价是否合理，是否有利于处置变现，无明确规定，为企业和评估机构留有空间，造成评估不实，直接导致抵押物处置损失增大。
(五)房改房没有要求抵押人与原售房单位，共同签订抵押合同或出具同意抵押的书面文件，从而造成贷款抵押权人，无权对该房屋进行单独处分。
(六)银行审批发放贷款时对房地产的抵押审查不严，尤其是办理借新还旧贷款，更不注重对房地产抵押物进行实质性核对，主观上存在贷款是以往发放的，对房地产抵押不按规定(法定)程序进行操作，不注重房地产重新登记。这样，为银行信贷资产埋下了风险隐患。
三、   ; 怎样审查房地产的抵押
为了化解有关房地产抵押的信贷风险，在房地产抵押中，必须严格土地、房产性质的审查，并根据其性质实行相应的抵押程序，以确保银行抵押权的合法有效，准确合理地维护银行的合法权益。
(一) 正确审查抵押房地产权属的合法性。通常情况下，只要抵押人出具的房地产权属证明符合法定格式且权属证书上的记载符合法律要求的，即可认定该房地产权属来源合法并可依法抵押。但是，由于我国目前房地产的权属管理尚不规范，一些用地人在不符合法定条件、不经过法定程序的情况下也能通过各种途径获得土地使用权证明。在出现纠纷时，如法院认定权属证书无效并连带认定抵押无效，将给银行的抵押权带来极大的风险。因此，银行在对土地使用权进行抵押审查时，不仅应对该土地使用权的合法性进行形式上的审查，对于一些重大贷款项目或在房地产权属管理比较混乱的地区，银行还应该对抵押人取得该土地权属证明是否履行了法定审批进行实质审查。根据《土地管理法》进行如下审查：1、农用地转为建设用地的手续符合审批权限。根据《土地管理法》第43条和第44条第1款规定，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，应依法办理农用地转为建设用地的审批手续，《土地管理法》第44条还对农用地占用审批权限做了规定。2、各级政府对建设用地转为国有土地的自用须符合审批权限。按照《土地管理法》第45条的规定，我国关于征地的权限划分为：征用基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的，须由国务院批准；自用上述以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。3、履行国有土地使用权的划拨或有偿使用手续，对于以出让方式取得土地使用权的，应交清土地出让金。在对出让土地使用权抵押进行审查时，应要求抵押人提供缴纳土地出让金的证明，以防止抵押人通过其他途径在未交清土地出让金时便获得土地使用权证。
(二)依法审查国有租赁土地、外商企业场地土地使用权的抵押。租赁土地使用权是土地使用者以按期向国有土地所有者支付租金为对价而取得的一定期限的国有土地使用权。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第 29 条以及国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》第 1 条的规定，国有土地租赁也是我国国有土地有偿使用的方式之一，是出让方式的补充。从目前我国的规定来看，国有租赁土地使用权一般只能和地上建筑物一直抵押，如果地上没有建筑物的，租赁土地使用权一般不予抵押。如国家土地管理局《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第 3 条第 2 款中规定，“租赁土地上的房屋等建筑物、构筑物可以依法抵押”，一些地方性法规对此也有明确的规定。租赁土地使用权是通过租赁合同来取得的，承租人对其处分应符合《合同法》关于租赁关系的基本规定，根据我国《合同法》的有关规定，承租人在处分租赁物时应经出租人同意。因此一般来讲，抵押人以其租赁土地使用权抵押的，应争得有关土地行政主管部门批准。当然，如果租赁合同中已经约定承租人可以不经同意转让和抵押租赁土地使用权，或当地地方性法规对租赁土地使用权抵押的程序另有规定的，可按照租赁合同的约定或地方性法规的规定办理。
外商投资企业的场地使用权是在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业以支付场地使用费或以中方已取得的划拨土地使用权作价出资、入股等方式而取得的一定期限的国有土地使用权。这是在我国土地有偿使用制度建立之前所采取的一种针对外商投资企业用地的特殊制度。其主要特点是外商投资企业取得土地使用权时并不需要一次性交纳土地出让金，而只需分期交纳较低的场地使用费。目前，外商投资企业获得场地使用权的方式主要有以外商投资企业的名义申请有偿划拨和中方以划拨土地使用权出资两种方式。
由于外商投资企业在取得场地使用权时并没有缴纳出让金，只需要缴纳很低的场地使用费，因此，我国对外商投资企业的场地使用权一般按照划拨土地使用权进行管理，非经有关部门批准，场地使用权不得转让。如《中华人民共和国外资企业法实施细则》第 36 条规定，“土地证书为外资企业使用土地的法律作证。外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让”。根据上述规定，银行在接受外商投资企业以场地使用权抵押时，必须经过有关部门批准，并按照划拨土地使用权性质来确认场地使用权的抵押价值。
(三)严格掌握尚未建有地上物的划拨土地使用权和在建工程的房地产的抵押。
划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，无偿取得的或者缴纳补偿、安置等费用后取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。划拨土地使用权的特点是取得上的无偿性和使用上的无期限性。虽然《城市房地产管理法》第 22 条第 1 款规定土地使用者须缴纳补偿、安置等费用，但这里的补偿费、安置费是支付给农民或原用地单位的，不是付给国家的土地使用费 (出让金或租金等) 。我国现行法律法规虽然对尚未建有地上建筑物的划拨土地使用权抵押无明确的禁止性规定，但根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 45 条和 1992 年国土资源部发布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第 6 条规定，以划拨土地使用权抵押的，必须“具有地上建筑物、其他着物合法的产权证明”。因此，尚未建有地上建筑物的划拨土地使用权抵押不符合上述法规规章的要求，存在抵押无效的法律风险，在信贷业务中不应接受抵押担保。
由于法律和司法解释并未规定法定抵押权的公示制度，导致该建设工程的一般抵押权人在接受抵押时无从于解决建设工程上是否存在承包人的法定抵押权。因此，假如贷款银行在发放房地产开发贷款接受了在建工程抵押，但房产商并未如约支付承包人建筑工程款时，贷款银行的抵押权很可能落空。为了最大限度的防范在建工程抵押权落空的风险，银行在发放开发贷款时应采取以下措施：1、审查建筑工程承包合同并纳入信贷档案管理。2、在确定抵押物价值时扣除工程价款。3、要求承包人提供担保或要求承包人书面放弃优先受偿权。4、参与建设工程的折价、拍卖，以第三人的身份参加诉讼。
(四)充分理解房地产分别和分割抵押，及抵押人婚姻状况发生变化时房地产的抵押。由于我国的房地产权属登记和发证工作刚刚起步，在实行房产和土地分别管理的地区，房屋所有权人并非都能及时取得相应的国有土地使用权证。为了解决此矛盾，一些地方以地方性法规的形式规定办理房地产抵押登记时不需出具《国有土地使用权证》。最高人民法院也曾经以复函的形式认可了仅以房屋所有权证办理房屋抵押登记的合同效力。因此，银行在办理房地产抵押贷款，特别是个人住房抵押贷款时，对于房屋所有权人不能提供《国有土地使用权证》进行抵押的，可根据当地地方法规规章的实际规定办理抵押手续。但在办理房屋所有权抵押登记时，应在抵押物清单中将该房屋占用范围内的土地使用权也列入抵押物范围。对于已经存在房地产分别抵押情形的，如银行抵押在后，且债权后于前一抵押权人到期的，则应密切注意抵押人和前一抵押权人的债权债务履行状况。如果前一抵押权人向法院起诉要求行使抵押权的，我行应立即向法院主张权利。房地产被拍卖时，应要求对土地使用权和房屋的价值分别评估，并要求法院就抵押给我行的房屋或土地使用权的拍卖价款进行提存。
所谓房地产“分割抵押”，是指抵押人将所拥有的房屋所有权的一部分或土地使用权的一部分进行抵押的行为。根据国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》 (［ 1997 ］国土［籍］字第 2 号) 第 4 条第 2 款规定，“土地使用权分割抵押的，由土地字处理部门确定抵押土地的界线和面积”。因此，办理房地产“分割抵押”是合法可行的。
银行在具体办理涉及房地产“分割抵押”时，应注意以下几点：1、只对已建成完工且取得产权证的房地产办理“分割抵押”，未完工在建工程只能办理整体抵押。2、只对可以进行分割处理的房地产办理“分割抵押”，不能分割处理或虽能分割处理，但分割处理后对抵押物价值有影响的房地产，应办理整体抵押。3、在抵押人已经将部分房屋所有权及房屋占用范围内的土地使用权抵押给了其他债权人，银行需办理剩余部分的房地产抵押时，应向有关登记部门查询已抵押房地产的详细情况，避免出现重复抵押情形。