2018对物权行为理论的思考与我国物权法的立法理念

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　　摘　　要
物权行为理论问题是一个历经近二百年的争论不止的问题。萨维尼创立其物权行为理论，可以说给了相当多的法学者一个努力探索的机会，萨氏说不仅影响到了《德国民法典》而且对于一些继承德国法律传统的国家和地区也有了或多或少的影响。如：在我国台湾地区物权行为理论很是盛行，尽管《日本民法典》的制定并未采纳该理论，可一直有学者想通过物权行为理论重新解释与重新修整《日本民法典》，近十几年来我国民法学界也深刻地认识到“是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题，对这一理论的探讨，不仅可以为我国制定物权法寻求一个妥当的理论基础，并将大大提高我国民法的理论水平”，特别是在物权法的制定已经提上日程的情况下，学者们与日俱增的时代紧迫感和强烈的责任感与使命感的督促下，我国民法学界就物权行为理论“承认”与“否”两个问题上，展开了激烈的争论，形成了两大直接对立的阵营，并通过综合运用历史的、比较的、系统化的等多种研究方法对物权行为理论的起源，制度构成，存在价值发展趋势等都做出一定的分析与研究，我国物权行为的理论研究应当服从和服务于物权立法以及民事立法。其首先应该解决的问题是，回答中国是否应当承认物权行为理论，要科学地回答这一问题，正确触摸我国物权立法的前进方向，必须对萨维尼的物权行为理论本身有一个清晰而全面的认识，综合各方面的因素对其权衡取舍，做出相应的价值判断，进行价值判断的过程中，我们更应注意物权行为理论与民法体系建构的关系。毋庸置疑，我们所讨论的物权行为，应当是萨维尼所主张的物权行为，是独立于债权行为之外的有明确意思表示的法律行为，所以说“物权行为”在民法学中是“法律行为”的下位概念，其效力不受债权行为影响的无因行为。而物权行为理论是独立性与无因性于一体的，割裂独立性与无因性的关系，或者将物权变动，只是从形式上采取物权行为，内容上去给予否认，无论是从立法价值还是从立法走向上，都是不可取的，是对物权行为理论的错误理解，也可说是篡改，由于水平较浅，笔者仅围绕着物权行为理论与民法体系建构的关系方面，简而论之，并对我国的物权法立法理念这一问题，提出一些不成熟的见解，兴许有些意义。
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一、物权行为理论与民法体系建构
就物权行为的研究，在很长的一段时间里，学者一直都是就“物权行为”而“物权行为”很少有将物权行为理论与我们的民法体系联系起来，进行研究，所以说无论是正方承认说，还是反方否认说，二者的理由都不免有些牵强，而且有强拉硬扯之嫌，只是近阶段越来越多的学者注意到应将物权行为理论分为两个层面，即纯粹的学术研究层面和立法层面，而在立法层面上，无论对物权行为理论持何种态度，都应提出与自身主张适应的立法模式和立法方案。肯定物权行为理论者认为，在严格区别物权与债权的法律体系，法律行为制度的成立是物权行为和债权行为共同支撑的结果，不承认物权行为，法律行为就缺少了一个根本性支撑，他们认为“这一制度的或缺将使物权法制度本身无论在体系上，还是在其法理逻辑上将陷入矛盾”，萨维尼的物权行为理论，把德国的法律紧紧地捆在一起，以致于没有人敢动一下物权行为理论，否则那将是“牵一发而动全身”的结果，将导致法律上的巨大变更，因此虽然有些学者对物权行为理论有太多的非议，但废弃决不是一句话的事。
然而，抛开现有物权行为立法事实，从立法的角度观察，物权行为理论与相关民法制度存在何种关联，是否采用这一理论就难以成立民法体系？下面笔者就民事法律行为，公示公信制度，善意取得等与物理学权行为理论发生重要关联的方面，阐述不采纳该理论，能不能够对民法体系进行精确完整的设计，而且让其有序的运行下去。
（一）物权行为理论与民事法律行为的关系
物权行为承认说认为只有承认了物权行为理论才可以严格区分物权与债权，如果不承认物权行为理论法律行为的唯一支柱就是债权行为，其实不难发现这种比较方法观察是片面的，日本民法典也严格区分了物权与债权，但并没有采纳物权行为理论，关于物权行为理论承认说的两个疑问即（一）不承认物权行为“何以引起物权变动。（二）不承认物权行为理论，法律行为何以成为民法总则中的制度，我们只需要换一个思维方式，疑问便会迎刃而解。
1、不承认物权行为理论，何以引起物权变动？
显而易见上述问题是在只有物权行为方可引起物权变动的认识前提下提出的，这种认识前提是建立在对债权行为也可引起物权变动的认识之否定之前提下的。
如此之前提，得出之结论，是可想而知的。而作为物权行为的独立性为认识前提的逻辑思考的产物，过分地夸大了物权行为的独立性，是典型的概念法学作风，概念主义法学是不符合实际社会需求的，法律的目的是协调社会利益，如果说一种法律不能够很好协调社会中的各种利益的话，那么这种法律是没有存在必要的，如果说《德国民法典》立法采用该理论的话，那也是仅仅考虑和期待它的逻辑体系的和谐与协调，正因为如此，才没有人轻易提出废弃其理论的，尽管德国和我国台湾地区都是通过物权行为导致物权变动，而日本和法国却是用单纯的债权行为就可以导致物权变动，显然，导致物权变动是可以自由把握的问题，以“不承认物权行为，何以发生物权变动提问来说明物权行为理论的正确性，承认其必要性是不妥的，何种物权变动模式，在立法上更优一些，这个问题必须有赖于对这种模式的价值判断，法学不是一门单纯的学科，其逻辑不是单纯的法学逻辑，不是仅依靠其自身的逻辑运行的，特定的欠缺的逻辑前提，得出的逻辑结果也是特定的，欠缺的，是不适应普遍使用的。
２、不承认物权行为理论民法总则中的制度，法律行为何以成为民法总则中的制度，不只是物权行为，而且也应该有债权行为，所以说这丝毫不意味着法律行为制度必须获得物权行为的支撑，物权法的基本法律规范也是法定规范，而物权法定主义原则已经基本上排斥了当事人的自由意志，为什么对同样性质的亲属行为和继承行为可以不理不问，而对物权行为却如此看重，事实上，法律行为作为一项抽象的制度规定于民法总则之中，并非因为在物权法，债权法，亲属法，知识产权法，继承法，分别在各自的法律行为之中，而是因为法律行为是联系这些权利的“桥梁”，其经过了成立和履行两个大阶段，在不同的阶段对应着不同的权利，在债权行为与物权行为分立的理论下，债权行为有效成立时，债权履行行为。如果将二者割裂，成了不需要履行的法律行为，而法律行为贵在设立可期待的信用关系，对这种信用关系的实现即法律行为的履行行为，履行不存在，法律行为本身从根本上背离了法律行为的真谛。当我们明确了法律行为的抽象过程之后，不难发现，法律行为不单是为某一种权利服务，为某一种权利的发生依据而存在。
（二）是不是物权行为理论与民法总则有一定的联系
承认物权行为的学者认为，拒绝物权行为理论，不仅法律行为制度之上的民法总则也必将崩溃。并且用比较方法拿来法国和瑞士民法典为例：“他们认为其法典没有总则就是因为没有承认物权行为理论”，笔者认为，此观点值得进一步探讨。看“物权行为理论”对于“民法总则”有无决定作用，因为其民事法律行为制度都没有决定性作用，关于法国和瑞士民法典没有总则与这两个法典不承认物权行为理论是两个不相干问题，法学界认为法国民法典无总则是因为，其一：政治经济条件，其二：抽象性的立法技术达不到，瑞士民法典无总则是因为瑞士人认为：“即使有必要为整部法典设定一个单独的总则部分，也仅仅是学理之需要，并非实践之需要”。所以说笔者认为物权行为理论与民法总则并没有必要的联系。
（三）物权行为理论与物权公示公信制度
何其为公示公信？所谓公示：即将有关权利及其情况用某种便于以外观表象进行判断的方式对外界加以公告和通知：所谓公信指一旦进行公示，外界即有理由相信该种公示的法定性，既便是真实状态与外观表象不统一，法律也不能否定信赖的行为，物权其性质而言是绝对是排他性的支配权，为了充分保护物权人利益和物权关系之外的第三人利益，谋求其平衡。现代物权法一般都将公示公信作为基本原则，物权公示与物权行为没有任何内在的必然的联系，事实上无论是否承认物权行为对物权公告要求本身都不发生任何影响，只不过在不同的立法体例下，物权公示与物权转移的关系有所不同，在物权形式主义下，物权公示与物权转移二者完全融合，物权变动行为一经公示就发生物权变动，公示为物权变动的充分条件，原因行为无效时产生不当得利请求权；而在债权形式主义，物权公示仅仅为物权变动的必要条件，还需与原因行为结合才能发生效力，但是无论是公示方法为物权变动的充分条件或必要条件，都是物权变动的生效条件，可见即使不承认物权行为，物权的变动都符合公示的要求，即物权公示并非与物权行为紧密相连。我们虽然不能完全否认物权行为理论的交易安全保护机能，但是我们更应当意识到该理论保护交易安全之不足，一方面，在不存在物权变动时以及物权行为本身无效时，根本不能通过理论维护善意第三人利益；另一方面，即便对恶意第三人，该理论也是提供庇护。从而穿越了交易安全的合理界限。如果舍弃物权行为理论，仅仅靠公示公信原则也能够实现该理论背景下保护第三人的功能，也就是说物权行为理论肯定不能替代公示公信原则所负担的交易安全保护功能，而公示公信却可以代替物权行为理论的部分功能，并弥补其保护范围过于宽泛的弊端，因此，在现代市场经济条件下，开放的环境下，应以公示公信原则构建物权变动理论，扬弃物权行为无因性原则。
（四）物权行为理论与善意取得制度
物权行为理论的价值之一是对交易安全的保护，而善意取得制度也是保护交易安全的制度，在不承认物权行为的情况下，善意取得制度的交易安全保护功能表现得更为明显，毫无置疑，这两种制度和交易安全保护的功能上存在着较大的重合，问题的关键在于，在物权行为模式下的和非物权行为模式下的善意取得有何区别，非物权行为模式下的善意取得能否接替物权行为理论对交易安全保护的机能，有的学者认为不承认物权行为理论一个重要理由是因萨维尼创立物权行为理论时，德国普通法尚不承认善意取得制度，在善意取得制度出现后，物权行为理论已略显多余，而物权行为理论的拥护者却认为，物权行为理论保护交易安全的功能是善意取得制度无法取代的，具体理由有以下几点：（1）物权行为理论和善意取得制度，保护交易安全的方式不完全相同（2）在适用范围上，物权行为理论比善意取得制度广泛（3）在对交易安全保护的条件上，物权行为理论更为宽松（4）物权行为理论和善意取得的适用前提亦不相同，由此四点推出物权行为理论在保护交易安全的效果上优于善意取得制度，由此一些学者列举出了三点，物权行为理论在保护交易安全的效果上优于善意取得的观点，不能成立的观点，他们认为第一，所谓物权行为理论从内部切断危害交易安全的源头，基于当事人自己关于物权变动意思保护交易安全更符合私法的本意无从谈起，？第二善意取得制度只适用于动产和托付物，这只是一些国家和地区的民法规范，事实上有些如：前苏联民法规定不动产可以善意取得，就算是目前立法没有这方面的规定也可以通过变革善意取得制度的构成条件来完成强化交易安全保护的目标，无须借助物权行为理论，第三，物权行为理论保护交易安全不需要与否的举例，的确减轻了法律适用困难。但善意是交易的合理核心，抛开善意取得要求必然超过交易安全保护的必要限度，甚至走向反面，物权行为理论无善意之举例，其优点的背后却存在着缺点，为了程序上的简便而牺牲实体上的正义，决非法律的理性选择，决不是法律的价值所在，方法的欠缺可以修正，而价值的迷失不是立法者所情愿的，本人认为，我们可以修改善意取得制度，但决不是将其去掉，来强化交易安全保护的目标。