2018禁止就业歧视的立法分析

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　　目 ; 录
内容摘要 …………………………………………………………………………3
一、我国就业歧视的主要表现 …………………………………………………4
; 1、就业机会歧视………………………………………………………………5
; 2、就业待遇歧视………………………………………………………………6
3、就业安全保障歧视; ………………………………………………………7
二、我国就业歧视产生的根本缘由及负效应 …………………………………7
; 1、我国女性劳动者就业歧视产生的根本缘由………………………………8
2、造成我国农村劳动者（农民工）就业歧视的主要原因…………………8
三、我国禁止就业歧视之法律规范及其完善 …………………………………9
参考文献; ………………………………………………………………………13
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内容摘要 ;
对于中国这样一个人口众多、劳动力资源十分丰富的发展中大国来说，就业问题既是一个非常棘手的经济问题，又是一个十分敏感的政治问题和极其重大的社会问题。我国制定并颁布了调整和规范劳动法律关系的法律法规。同时，还采取经济手段和必要的行政手段，使我国就业工作取得了可喜成绩，然而，这与我国充分就业目标仍相去甚远。当前，我国就业歧视的主要表现：就业机会歧视；就业待遇歧视；就业安全保障歧视等。延缓、阻滞就业目标实现的因素是多方面的。其中，长期以来普遍存在却未受到足够重视而加以彻底解决的就业歧视问题，就是我国就业目标难以实现的重大障碍之一。都要求我们必须研究我国就业歧视产生的根本缘由及负效应。否则就业歧视，必将造成女性劳动者和农村劳动者的就业率下降、失业率上升，充分就业目标难以实现，不利于人民生活水平的提高以及经济社会的繁荣稳定。但遗憾的是，此问题没有引起我国法学界和经济学界的广泛关注和足够重视。本文对我国就业歧视的主要表现、缘由、负效应以及现行法律法规的缺陷等问题进行了尝试性分析，在此基础上，借鉴国外相关法律法规，立足我国国情，提出了我国禁止就业歧视之立法思路。从法律视角，对禁止就业歧视，促进就业平等权的真正实现进行比较系统的探讨，以加快构建和完善我国就业立法。
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对于中国这样一个人口众多（实际上是农村人口多），劳动力资源十分丰富 （准确地说，是低层次、体力型劳动力资源占主体）的发展中大国来说，就业问题即是一个非常棘手的经济问题，又是一个十分敏感的政治问题和极其重大的社会问题，面对城乡新增劳动力的就业、城镇企业冗员和下岗职工以及失业人员的就业、农村剩余劳动力的就业、离退休职工以及党政机关分流人员的就业等多重就业问题，我国制定并颁布了调整和规范劳动法律关系的法律法规：《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《就业登记规定》、《企业经济性裁减人员规定》、《职业介绍规定》等，同时，还采取经济手段和必要的行政手段，使我国就业工作取得了可喜成绩。然而，这与我国充分就业目标仍相去甚远。延缓、阻滞就业目标实现的因素是多方面的。其中，长期以来普遍存在却未受到足够重视而加以彻底解决的就业歧视问题，就是我国就业目标难以实现的重大障碍之一。
所谓就业歧视，据国际劳工组织的定义，是指因种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或家庭出身所造成的任何区别、排斥和偏见，并由此产生剥夺、损害就业或就业机会均等的影响。这里所讨论的就业歧视的内涵与国际劳动组织下的定义基本一致，它是指因种族、肤色、性别、民族、党派、年龄、国籍、户籍等不同而造成的对劳动者就业方面的剥夺或损害。根据各国劳动法或就业法，对特殊劳动者和弱势群体〔如妇女、未成年人、残疾人等〕实施保护原则而产生的区别对待，以及不同职业对劳动者自身状况、文化程度、技术水平等方面的不同要求，不在“就业歧视”之列。本文拟从法律视角，对禁止就业歧视、促进就业平等权的真正实现进行比较系统的探讨，以加快构建和完善我国就业立法。
一、我国就业歧视的主要表现
就业歧视是一个世界性难题，在不同国家或地区不同程度地存在着。有些国家或地区，种族型或民族型就业歧视问题比较严重；有些国家或地区，党派型或宗教型就业歧视现象较为突出；而对女性的就业歧视则是个世界性课题，据国际劳工局的一份资料显示，世界各国在男女参与经济活动特别是就业方面，差距仍然很大，发达国家妇女就业人数也仅占男子就业人数的60％左右，不发达国家则仅占30% 左右。在中国，除了对妇女的性别型就业歧视外，因户籍不同而导致的就业歧视特别是对农村劳动者的就业歧视现象尤为普遍。具体来说，主要表现在以下方面：
1、就业机会歧视。这又具体表现为两方面：一方面，应招机会不均等。从理论上来说，凡是具有劳动权利能力和行为能力的人，都应当有报名应招的平等机会，任何人或用人单位都不得加以剥夺、排斥、损害和限制。然而，在我国现实经济社会里，劳动者的应招权被限制和应招机会被剥夺、排斥、损害的现象十分普遍。它集中表现为城乡分割、异地排斥的户籍制度造成的户籍型（主要是农村户口劳动者）就业歧视和性别型（即女性劳动者）就业歧视。不少地方的人才市场或劳动力市场明确规定，“非本市户口者不得入内”；许多用人单位的招聘广告公开告示，“应聘者必须持有本市户口”。在许多人看来，进城农村劳动者抢走了城镇市民的饭碗，甚至连一些政府部门也认为，农民进城工作造成城镇就业紧张局面。于是，一些旨在限制使用农村劳动力、优先满足本地劳动力就业需求的行政法规先后出台。如1994年11月17日劳动部颁发的《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》，对跨省流动劳动力就业（实际上是进城农村劳动力就业）作出若干限制。随后全国相当多的大中城市出台了对农村劳动力使用的种种限制措施，或设卡、或截流、或清退，而且其限制用工范围之广，令人咋舌。这就剥夺、排斥了农村劳动者公平竞争的就业机会，是一种典型的地方就业保护主义和户籍型就业歧视。另一方面，招聘录用标准不平等。因工作岗位、工作地点、工作环境等不同而制定不同录用标准是合理的也是必须的。但对同一地点的相同工作环境、相同工作岗位因劳动者的性别、户籍等不同而随意提高录用标准，则是就业机会歧视的另一种表现形式。《工人日报》1999年6月3日第6版登载的一篇题为“招聘何以如此苛刻”的短文讲述了一位下岗女工到某单位的招聘摊位前应聘所碰到的尴尬之事。起初，该单位招聘工作人员极力向下岗女工渲染自己单位工作的脏苦累，劝其别报名，后见女工执意要报名，他们又力陈招聘岗位难度大、要求高。女工仍不死心，愿意试做几天。该单位招聘工作人员才不得不带女工去看看“工作”，可同时又提出要女工自付交通费。女工忍气答应了。尽管如此，女工的上岗问题仍旧不了了之，企业声称已另有人上岗了。正是由于对女性劳动者就业机会歧视，使下岗女工再次遭受了就业的严重挫折。
  2、就业待遇歧视。这主要表现在两方面：一是非公正待遇，即指用人单位劳动者没有制定、实行最低工资标准；或者是对一部分人制定并实施最低工资标准，而对另一部分人则没有制定并实施最低工资标准或其基本报酬低于最低工资水准。它违反了《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利公约》关于公正待遇
之规定。公正待遇是指保证工人及其家庭能有一个保持人类尊严的最基本生活条件，即最低工资水平不应低于能养活劳动者本人及其家庭成员的基本生活的水平。不同国家或地区的经济文化发展水平、道德水准以及社会条件等方面的差异性，决定了不同国家或地区之间不可能有一个保证最低生活水准的统一标准。据1998年国际劳工组织的资料显示，美国、法国、荷兰、西班牙及葡萄牙等国都设有全国性的最低工资；而德国、瑞典、丹麦、芬兰、意大利及奥地利等国通过集体谈判、协议，为不同行业的雇员订立不同的最低工资。在亚洲区，日本设有全国性及地区性混合式的最低工资，而南韩也为所有10人以上的工业及企业雇员订立最低工资制。阿根廷、巴西、智利、巴拉圭等拉美国家亦多有全国性最低工资之设。我国《劳动法》第48条也规定，国家实行最低工资保障制度，最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。然而，在我国社会主义市场经济体制的逐步建立过程中，不少外商投资企业、私营企业仍然没有规定员工的最低工资标准。二是同工不同酬，即指对从事同种工作、熟练程度相同的劳动者，在提供等量劳动之后，却因其性别、年龄、民族、种族、国籍、 户籍等差异，用人单位支付不同报酬。不同国家或地区，同工不同酬的具体表现及其严重程度不尽相同。在我国有些用人单位，部分员工的工资不按协定的时间发放，拖欠、克扣工资的现象并不鲜见，有的企业一旦经营不善便不发工资。尤其令人关注的是，加班加点报酬发放不按法律要求的情况严重，广东省的调查发现，近50％的外企员工不能合理领取加班加点费，在外企中方员工与外方员工同工不同酬的问题十分普遍。此外，中方员工的人格尊严受侮辱、人身权利得不到保障的现象在不少外企中仍然存在，对打工妹 、打工仔进行搜身、打骂体罚甚至对女工性骚扰的事情不时发生。总之，上述两方面的就业待遇歧视，即使在我国公有制企业、事业单位以及党政机关，也不同程度地存在着，比较突出地表现为农民工的就业待遇方面。不少单位始终把农民工当成临时工，既不与之签订劳动合同，也不制定最低工资标准，或者使其报酬低于城市最低生活保障线，同时保留随时解雇农民工的权利。请看一则招聘广告：招聘清洁工，月薪280元，无任何福利，不负责“养老保险金”和“失业保险金”，试用期六个月，企业随时可以解聘。诸如此类之现象屡见不鲜，农民工在城市劳动力市场上所遭遇的就业歧视，从中可见一斑。
  3、就业安全保障歧视。从就业运行过程的安全保障来看，用人单位应当与劳动者签订劳动合同，为劳动者提供相对稳定的工作，不得随意修改劳动合同条款或终止劳动全同、解雇劳动者。即便是合法解雇，用人单位也应当向被解雇的劳动者提供一定的经济补偿和收入保障，法律例外规定除外。然而，我国外资企业、私营企业甚至公有制企事业等用人单位，与持有农村户口的打工仔、打工妹以及下岗职工（特别是下岗女工）签订有效劳动合同的情况并不多见，或者说，与之签订形式上的劳动合同，不利于农民工和下岗女职工的劳动合同的现象也不罕见 。这就为用人单位随时、随处、随意解雇、辞退、开除农民工、下岗女工大开方便之门，致使此类劳动者的就业安全系数非常小。从就业中断过程的安全保障来看，养老保险、医疗保险、失业保险是世界各国政府采取的旨在保证就业安全的保障措施。在我国现阶段，就业保险具有明显的层次性、歧视性，从地区看，东南沿海发达地区实行劳动保险制度最早、最完善；中部内陆地区次之，西部地区的劳动保险不“保险 ”。 从用人单位的所有制性质看 ，国有企业、党政机关、事业单位的劳动保险最“保险” ； 集体企业其次；有些非公有制企业的劳动保险比较完善；有些私营企业、外资企业的劳动保险残缺；有些非公有制企业则毫无劳动保险可言。从劳动者户籍看，大多数城镇市民享有劳动就业保障，相反，大多数农村农民则无真正意义上的劳动就业保障。;
此外，还存在就业服务歧视，即农村劳动者难以享有政府就业服务机构提供的各种就业信息、职业辅导和技能训练。
二、我国就业歧视产生的根本缘由及负效应
由上分析可见，就业歧视可划分为性别型、年龄型、民族型、种族型 、国籍型、户籍型、宗教型以及党派型等若干种类。我国就业歧视最普遍和最严重的是其中两类；性别型就业歧视〔即对女性劳动者的就业歧视〕和户籍型就业歧视〔即对农村劳动者的就业歧视〕。不同类型的就业歧视，产生的根本原因各不相同。
1、我国女性劳动者就业歧视产生的根本缘由主要有；〔1〕长达二千多年的“男尊女卑”的封建思想残余，在我国社会各界不同层面尤其是不少用人单位仍有不同程度的影响。〔2〕长期以来形成“男主外、女主内”的传统观念，在我国许多家庭劳动者〔特别是男性劳动者〕中仍广泛地存在，左右着家庭成员的内部分工以及社会分工。〔3〕女性劳动者自身的科学文化水平、体能素质以及生理方面的特殊性〔如怀孕、生产、哺乳等〕强化了上述二重因素的影响。
2、造成我国农村劳动者〔农民工〕就业歧视的主要原因是：〔1〕30多年计划经济实行的以城市为中心，以保障城镇居民就业目标，偏向城市市民，歧视农村农民的就业体制、就业制度和就业政策。〔2〕就业、福利、保险三位一体的就业模式，决定了福利性就业者只能严格控制在城镇居民这个较小范围之内。〔3〕我国劳动力资源十分丰富，就业岗位严重短缺。〔4〕对就业问题的认识上，存在两大误区；一是认为城市就业问题比农村就业问题严重。其实，我国绝大多数人口生活在农村。以现有的农业劳动生产率水平来估计，至少有1亿农业劳动处于隐蔽失业状态。农民的就业问题要远比城市剩余劳动力的再就业问题严重得多。二是认为进城农民工抢占了城市市民的就业岗位。事实上，从总体上看，进城农民工与城镇劳动者就业并不存在正面的冲突，而是一种相互补充的，而非此消彼长的“抢饭碗”关系。因为，进城农民工主要从事“脏、累、险”等城镇劳动者不愿干的工作，而且进城农民工的消费直接或间接地拉动城市经济需求，创造城镇就业岗位。可见，以城市户口优先、优越、优惠为特征的城乡分割的户籍制度是导致对农村劳动者就业歧视的根源。