2018关于《中华人民共和国物权法＜征求意见稿＞》的几点评论

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　　安全的土地权利对每一个市场经济国家都是至关重要的。一方面，它可以促进土地权 利人对于其土地的投资热情；另一方面，它可以使借款人在获得土地担保的前提下，更 积极的将资金贷给土地开发者。对于中国这样一个急需资金投入的发展中国家来说，安 全的土地权利就显得尤为重要。文章以土地权利的安全性为标准，对《中华人民共和国 物权法＜征求意见稿＞》进行讨论。
　　　　　　一、前言
　　随着中国进入世界贸易组织，贷款对中国的市场经济建设，将会起到越来越重要的作 用。土地权利的安全(land tenure security)(注：本文中使用的用语“land title” 和“land tenure”的区别是，“title”指的是法律上的土地所有权。权利人的“title”可以是一块土地上的完整的所有权，也可以是一种不完整的权利。享有合法的 “title”的权利人将得到法律的保护，并帮助其强制执行他所享有权利的所有权能。 相反，“land tenure”指的是对土地的占有状态。根据各国不同的法律制度、政治状 况和文化传统，这种“tenure”或者说占有状态可能会根据土地的“title”权利人的 意志而包含一些附属于土地“title”的权能或者干脆被撤销。当人们说“land tenure　rights”的时候，人们指的是某种程度上的“land title”。)对一个想利用贷款以建 设市场经济的国家来说，也是非常重要的。
　　如果没有安全的土地权利(注：依据一些评论家的观点，“财产的价值主要在于人们对 它的安全性的信心。”Jeff Gates,The Ownership Solution p.XXV i(1998).)，不论 本地的和国外的投资者必然缺乏投资于地产的热情。经济学家和国际发展领域的专家认 为，土地所有权的安全，不仅能启动并促进土地市场的发展，而且它将成为市场经济的 基石和支撑经济持续发展的支柱。(注：参见Hernando de Soto.The Mystery ofCapital(Bantam Press 2000);Jeff Gates.The Ownership Solution p.XXV i(Addison-Wesley 1998);Gerhard,Larsson.Land Registration in DevelopingContries,20(1991).又见Mancur Olson.The Iris Idea:The Needed Research,http:// www.inform.umd.edu/Iris.Mancur Olson.The Iris Idea:The Needed Research,Center for Institutiona reform and the Informal Sector,此篇论文在http://www. iris.umd.edu/reseach/neededreseach.asp(2000)上可以找到。又见Ian P.Williamson .Best Practices for Land Administration Systems in Developing Contries,International Conference on Land Policy Reform 6,17(2000).)“现代的资本市场 能促进经济发展的一个重要原因就在于，定型化的财产权消除了不确定因素，从而降低 了交易成本……‘如果没有定型化的财产关系……一个现代的市场经济体系就不能生存 。’”(注：Gates.Supra Note 1,at 224,Citing Hernando De Soto,The Other Path( 1989);另见Pitman B.Potter.Globalisation and Local Legal Culture,Dilemmas of　Lieral Ideals of Private Property Rights,2 Austl.J.Asian L.1,7(2000)(citing Richard A.Epstain,Property and Necessity,13 Harv.J.L.Pub.Pol'y(1990 )).主张新出现的经济应该适用此项理论的组织有：世界银行土地政策信息网、联合国 发展项目、联合国食品和农业组织、自由和民主协会、世界经济持续发展委员会、机构 改革和非官方机构研究中心、马里兰大学、威斯康星大学土地权利研究中心、加拿大新 布兰斯维克财产研究中心、道德、资本市场和政治经济研究中心、英国亚当斯·史密斯 研究中心、企业发展基金、美国国际发展协会。)
　　当法律确立起安全的财产权利，人们可以借助这些权利进行私人交易。这些交易能刺 激人们提供更多的货物和服务。经济史专家以18世纪晚期的经济发展来说明定型化的财 产权和现代市场经济之间的关系，“西方的新技术革命，以及为新技术革命提供动力的 巨大的投资，只有在18世纪的晚期才能出现，而正是这一时期，财产权得以完善，并最 终脱离了政治的羁绊”。(注：参见De Sotp.The Other Path,Supra Note 5,at 177.)
　　安全的财产权利，能促成经济的良性循环。(注：参见De Sotp.The Other Path,Supra　Note 5,at 184.)当土地所有权以及其他土地权利安全化的时候，土地权利人能利用其 财产权利作为担保来获取贷款，当借款人对他们的担保品——土地所享有的优先权利的 强制执行力不再怀疑，他们将乐于提供适于这些土地市场价格的贷款而接受这些土地作 为其债权的担保。这样，安全的土地所有权和可强制执行的担保权一起为巨额的资本供 给铺平了道路。(注：秘鲁经济学家Hernando De Soto在其发表的文章中，提供了秘鲁 因缺乏安全的土地权利而阻碍经济发展的实验性的证据。(De Soto.The Other Path,Supra Note 5)没有安全的法律上的产权就意味着没有安全的抵押品，也就意味着得不 到贷款。De Soto发现，相反，如果土地的占有人获得了法律上的产权，那么他们的土 地将得到更多的投资和发展。另见Kerry A.Dolan.Waking Dead Capital,Forbes,May 1 5,2000.99.)例如，在美国，为新兴产业提供的贷款的70%是通过不动产所有权的抵押担 保而获得。(注：Gates.Supra Note 1,at 223.)通过贷款，人们可以开发他们的土地， 种植谷物、创建企业、雇用员工、支付工资并获得利润。(注：参见Generally TimHanstad,Designing Land Registration System for Developing Contries,13 Am.U.Int'L L.Rev.1988.647,702-703.)土地所有人、企业所有者以及他们的雇工的生活水平 将相应的提高。(注：“金钱并不能治愈贫困，而只有提高生产力才是解困贫困问题的 根本，人们只有掌握了挣钱的手段——技能和工具，才能最终告别贫困。”(Gates.Supra Note 1,at 43,citing Robert Ashford,the Binary Economics of Louis Kelso :A Democratic Private Property(John H.Miller ed.,1994)).)通过提高了的利润和 收入，人们将有更多的财产去购买货品和服务，从而这些产品和服务的提供者的收入和 生活水平也相应的提高。从增加了的利润和收入中，以及增值了的土地价值中，政府的 税收将增加，从而国家的财政收入得到提高。近期在泰国(注：参见Hanstad.SupraNote 10,at 658-59(Citing Gershon Fedsr,Et Al.,Land Policies and FramProductivity in Tailand 28,94-108,148-153(1998));又见Laurence D.Stifel.Patterns of Land Ownership in Central Taliland During the 20th Century,64 J. Siamsoc'y 1,237-241(1976).)、哥斯达黎加(注：参见Mitchell A.Seligson.Agrarian　Reform in Costa Rica:The Impact of the Title Security Program,35 Inter-am.Econ.Aff.,31,31-56(1982).但是，在土地权利的安全性与更高的生产力的关联性上， 其他因素，诸如文化、心理等也起着很重要的作用。洪都拉斯的土地登记改革就没有实 现预期的效果，即没有促成土地市场的形成。登记制度已经实行四年了，在实行登记改 革的区域的土地交易量没有超过没有实施改革的区域。事实上，实施了改革的区域的土 地交易量反而更小。但是，地主的确从改革中获得了好处，相对于出让自己的土地，他 们更愿意发展自己的土地并在其上投资。Hanstad.Supra Note 10,at 660,661 n.47.) 以及秘鲁(注：De Soto.The Other Rath,Supra Note 5.)的试验，通过对产权明确的农 庄和产权不明确的农庄的投资和生产效率的对比就证明了这一假设。
　　相反，如果土地权利不安全，人们不能自由转让他们的财产权(注：De Soto.TheOther Rath,Supra Note 5,at 159(“一部法律的最重大的缺陷将是没有建立安全的财 产权利体系”)。财产的占有将成为土地所有权安全性的重要因素。一个在泰国进行的 关于土地政策与土地生产力关系的研究表明，越是有安全的土地权利，投资的需要越是 强烈，尤其是与土地相关的货物和服务的投资需要。农民们更容易从正式的贷款渠道中 获得贷款，因为对于贷款人来说，投资的风险更小。充足的正式的长期贷款(通常比非 正常渠道来的资金便宜)帮助土地所有人进行更大规模的投资。土地权利的安全性也吸 引着更多的短期贷款，这就增加了土地函数的变量，从而使每公顷土地的产出、土地价 格和土地租金都相应的提高。另一个重要的考虑是地主被逐出的可能性。这种情况出现 的可能性越小，地主就有更高的热情在其土地上投资，也更易于向贷款人借款。在不安 全的土地权利普遍存在的地区，土地价格并不能反映开垦土地获得的农业产出的价值， 因为，并不是所有的土地权利都是合法的和可以强制执行的。土地权利的不安全性也阻 止了城市土地的所有人以其土地为抵押物从正式的融资渠道借款。房地产业的资本—地 产比例也会更低。不安全的土地权利大大减少了投资，同时，改善居住条件的需求以及 政府提供的服务也大大的减少。Antonio Salazar P.Brandao and Gershon Feder.Regulatory Policies and Reform:The Case of Land Markets,in RegulatoryPolicies and Reform:A Comparative Perspective 191,1995-96(Claudio Frischtek　ed.,1995).)，也就不会为土地增值而投入资本，也不会将其作为担保品而获得贷款(注 ：De Soto.The Other Rath,Supra Note 5,at 159(“一部法律的最重大的缺陷将是没 有建立安全的财产权利体系”)。财产的占有将成为土地所有权安全性的重要因素。一 个在泰国进行的关于土地政策与土地生产力关系的研究表明，越是有安全的土地权利， 投资的需要越是强烈，尤其是与土地相关的货物和服务的投资需要。农民们更容易从正 式的贷款渠道中获得贷款，因为对于贷款人来说，投资的风险更小。充足的正式的长期 贷款(通常比非正常渠道来的资金便宜)帮助土地所有人进行更大规模的投资。土地权利 的安全性也吸引着更多的短期贷款，这就增加了土地函数的变量，从而使每公顷土地的 产出、土地价格和土地租金都相应的提高。另一个重要的考虑是地主被逐出的可能性。 这种情况出现的可能性越小，地主就有更高的热情在其土地上投资，也更易于向贷款人 借款。在不安全的土地权利普遍存在的地区，土地价格并不能反映开垦土地获得的农业 产出的价值，因为，并不是所有的土地权利都是合法的和可以强制执行的。土地权利的 不安全性也阻止了城市土地的所有人以其土地为抵押物从正式的融资渠道借款。房地产 业的资本—地产比例也会更低。不安全的土地权利大大减少了投资，同时，改善居住条 件的需求以及政府提供的服务也大大的减少。Antonio Salazar P.Brandao andGershon Feder.Regulatory Policies and Reform:The Case of Land Markets,inRegulatory Policies and Reform:A Comparative Perspective 191,1995-96(Claudio Frischtek ed.,1995)；另见Brian Schwarzwalder.Land Registration,inLegal Impediments to Effective Rural Land Relatoins in Eastern Europe andCentral Asia,A Comparative Perspective,World Bank Technical Paper No.436,at　165(Roy Prosterman and Tim Hanstad eds.,1999)(该文中指出，当一项土地交易在一 个法律秩序形成之前作成的时候，土地的交易以及土地权利的保险性在法律上是不确定 的)。)这些都极大地限制了财产的价值。(注：De Soto.The Other Rath,Supra Note 5 ,at 159(“一部法律的最重大的缺陷将是没有建立安全的财产权利体系”)。财产的占 有将成为土地所有权安全性的重要因素。一个在泰国进行的关于土地政策与土地生产力 关系的研究表明，越是有安全的土地权利，投资的需要越是强烈，尤其是与土地相关的 货物和服务的投资需要。农民们更容易从正式的贷款渠道中获得贷款，因为对于贷款人 来说，投资的风险更小。充足的正式的长期贷款(通常比非正常渠道来的资金便宜)帮助 土地所有人进行更大规模的投资。土地权利的安全性也吸引着更多的短期贷款，这就增 加了土地函数的变量，从而使每公顷土地的产出、土地价格和土地租金都相应的提高。 另一个重要的考虑是地主被逐出的可能性。这种情况出现的可能性越小，地主就有更高 的热情在其土地上投资，也更易于向贷款人借款。在不安全的土地权利普遍存在的地区 ，土地价格并不能反映开垦土地获得的农业产出的价值，因为，并不是所有的土地权利 都是合法的和可以强制执行的。土地权利的不安全性也阻止了城市土地的所有人以其土 地为抵押物从正式的融资渠道借款。房地产业的资本—地产比例也会更低。不安全的土 地权利大大减少了投资，同时，改善居住条件的需求以及政府提供的服务也大大的减少 。Antonio Salazar P.Brandao and Gershon Feder.Regulatory Policies andReform:The Case of Land Markets,in Regulatory Policies and Reform:AComparative Perspective 191,1995-96(Claudio Frischtek ed.,1995).)这些弊端将 对经济造成负面影响，生产效率下降，投资减少，更高的获得资本的成本和低效的税收 体系，根据Hernando de Soto的观点：如果法律不能保障土地权利人对他的土地、地上 房产以及机器设备的权利，他们对土地进行投资的热情将大大地下降，如果人们认为政 府或其他人将无偿征收和侵占他们的土地和房产，他们将不会建设和发展土地……，这 些措施的后果将导致投资的大规模减少。
　　而安全的财产权利，将增强投资者对财产进行投资的信心。因为他们确信自己的财产 不会被无偿征收和侵夺。从经济学的观点看，财产权的真正目的并不是为持有这些权利 的自然人和法人造福，而是刺激这些自然人、法人通过投资、革新和兼并等行为，提高 这些财产的价值，从而为全社会造福。(注：De Soto.The Other Rath,Supra Note 5,at 159-160.(“一部法律的最重大的缺陷将是没有建立安全的财产权利体系”)。财产 的占有将成为土地所有权安全性的重要因素。一个在泰国进行的关于土地政策与土地生 产力关系的研究表明，越是有安全的土地权利，投资的需要越是强烈，尤其是与土地相 关的货物和服务的投资需要。农民们更容易从正式的贷款渠道中获得贷款，因为对于贷 款人来说，投资的风险更小。充足的正式的长期贷款(通常比非正常渠道来的资金便宜) 帮助土地所有人进行更大规模的投资。土地权利的安全性也吸引着更多的短期贷款，这 就增加了土地函数的变量，从而使每公顷土地的产出、土地价格和土地租金都相应的提 高。另一个重要的考虑是地主被逐出的可能性。这种情况出现的可能性越小，地主就有 更高的热情在其土地上投资，也更易于向贷款人借款。在不安全的土地权利普遍存在的 地区，土地价格并不能反映开垦土地获得的农业产出的价值，因为，并不是所有的土地 权利都是合法的和可以强制执行的。土地权利的不安全性也阻止了城市土地的所有人以 其土地为抵押物从正式的融资渠道借款。房地产业的资本—地产比例也会更低。不安全 的土地权利大大减少了投资，同时，改善居住条件的需求以及政府提供的服务也大大的 减少。Antonio Salazar P.Brandao and Gershon Feder.Regulatory Policies andReform:The Case of Land Markets,in Regulatory Policies and Reform:AComparative Perspective 191,1995-96(Claudio Frischtek ed.,1995).)
　　如果财产权利对于国外投资者是足够安全的，正在成长中的经济国家将至少在两个方 面得到好处。首先，有意向在发展中国家建厂经营的国外投资者将为正在成长中的经济 国家带来投资和就业，并为进一步的经济发展提供税收，为了增强投资者(无论是为发 展土地提供直接投资的投资者，还是接受土地作为担保品的间接投资者)的信心，法律 必须使投资者确信他们享有安全的财产权利。当国外投资者为使用和发展土地进行投资 的时候，必须确信这些土地能按照他们的方案进行开发。另外，当接受不动产物权作为 其提供的贷款的担保品的时候，也必须确信这些不动产的担保权的强制执行力，以保障 他们的债权得到清偿。
　　如果担保物权是足够安全的，附担保的债权的利息将被作为商品在国际证券市场上出 售，这样，将为中国打开巨大的国际资本市场。在美国，抵押权已经被高度证券化，即 大额附担保债权的利息或者小额负担保债权集合化之后的利息，被作为证券在证券市场 上出售，大的机构投资者和持有不动产投资信托股份的共同基金是这些证券的买主。( 注：Joyce Palomar.Title Irsuraned Law,§(2)and Ch.19.0,Ch.21(Supp.2000).)这 个抵押债券的二级市场是非常重要的，因为某一区域的发展不能只依靠该地方的资本。 某一地方的贷款人将其长期负担保债权在证券市场上进行交易以换取新的资本，从而再 借给新的借款人，以使这些新的借款人有钱购买住房和其他消费品。从上个世纪40年代 开始，这些注入证券二级市场上的资金就为美国带来了巨额的住房贷款(注：JoycePalomar.Title Irsuraned Law,§(2)and Ch.19.0,Ch.21(Supp.2000).)，以及为90年 代的大规模的商业化的不动产改造提供资金。(注：Joyce Palomar.Title IrsuranedLaw,§(2)and Ch.19.0,Ch.21(Supp.2000).)
　　为了使抵押权证券化得到提升机构(rating agency)的提升并被投资银行所发起。每个 债权的抵押权必须是有效的和可以强制执行的。(注：Joyce Palomar.Title Irsuraned　Law,§(2)and Ch.19.0,Ch.21(Supp.2000).)一个活跃的抵押权的二级市场只有在投资 者确信他们的抵押权是安全的前提下才能形成。