2018自发的法律与自由市场

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　　 ;自亚当·斯密以来，尽管经济学界的风向几度变幻，但大多数最伟大的经济学家都相信，自由市场有利于社会增进财富。当然，自由市场首先需要一个由自由人组成的自由的社会。而任何一个明智的政治学家都会同意，只有法律之治能够维护个人的自由。显而易见，在法律与自由市场之间存在着内在的关联。
  
  然而，历史上，大多数国家虽然都在号称依靠或者利用法律来进行治理，但现实是，大多数国家的人民不能说是自由的，那里的市场也受到政府权力严重的扭曲。
  
  经验的事实是，共和时代的罗马，中世纪晚期的意大利商业城市，还有17世纪后期以来的英国，人民最为自由，也拥有最为典型的自由市场制度，社会最为繁荣富裕。这其中的原因是多种多样的，但是，无论哪个历史学家，都不可能忽视其中的一个因素：罗马法，商人法，普通法。
  
  而如果我们仔细地探究这些法律的内在结构，就会发现其间惊人的一致之处：它们都是自发的法律秩序。正是这种自发的法律秩序，与自发的市场秩序一道，造就了文明的几道亮丽风景。
  
  自发的法律创造过程 今天的人们一遇到麻烦，他们的本能反应就是：赶紧让立法机构制订颁布一部法律。在大多数民众，更不要说在大多数法学家那里，所谓的法律，就等于国家或地方立法机构表决通过后白纸黑字印出来的那种正式文件。
  
  然而，放到历史中看，这种关于法律的认识，其实是非常晚才出现的，真正被人广泛接受，也就百十来年。而意大利法学家、政治经济学家布鲁诺·莱奥尼指出，这种法律观念的流行，及因此而导致的立法膨胀，正在限制个人自由，限制自由市场的发展。它也不能实现真正的“法治”，也即以捍卫个人自由为宗旨的法律之治。而罗马法、普通法却属于这样的优良法律。
  
  我们这里所说的罗马法，是在法典化之前的罗马法。莱奥尼说，“罗马人和英国都坚持同一个理念：法律是有待于发现的东西，而不是可以制订颁布的东西，社会中的任何人都不可能强大到可以将自己的意志等同于国家之法律。在这两个国家，‘发现’法律的任务被授予法学家和法官——这两类人，在某种程度上相当于今日的科学专家。”（布鲁诺·莱奥尼著，秋风译，《自由与法律》，吉林人民出版社，第16页；以下凡未特别注明者，均系引本书）对于普通法，人们比较熟悉了，它被称为法官造法，即法官通过案件的裁决而创造出一套复杂而灵活的法律体系。对于中世纪中晚期以来的商人法，笔者所知不多。下面仅谈谈罗马法。
  
  在古罗马，参与发现法律的，主要有两类人，一类是法学家，另一类是裁判官。关于法学家，莱奥尼这些描述他们： 在几个世纪中，古罗马的法律家以一种职业的、获得公众认可的、几乎是官方的方式，“制造”着法律。他们自己确实普遍地不愿承认这一事实。在制订法律规则的时候，他们一般都习惯于引用古老传说中的法规，比如十二铜表法中的规则。然而，实际上是他们制订了这些规则，而他们的同胞们则非常乐于接受这些规则，他们的政府通常也不干涉这个过程。（第212页） 这些法学家是市民法的解释者。所谓市民法，就罗马人的习惯法，它是“在城邦机构的权威之外形成并发展起来的规范体系”（朱塞佩·格罗索著，黄风译，《罗马法史》，中国政法大学出版社，1994年，第95页），它本身就是一种“自发出现的制度”（《罗马法史》，第96页）。这样的市民法需要解释，才能适用于具体的案件。市民法最初的解释者是祭司，后来则是世俗的法学家。归根到底，规范罗马人日常生活的根本性法律规范体系——市民法，就是以不成文形式由法学家创造的法，法学家们通过对传统的法的解释，创造着法律。
  
  共和时期罗马法的另一个基本部分是所谓荣誉法，即“由裁判官根据自己的司法审判中的职责而发布的所谓所谓裁判官法”（《罗马法史》，第240页）。每个裁判官在上任之初，会根据自己的法律知识和前任的经验，张贴一张告示，向民众宣布自己未来从事司法活动的方针，主要是表明，他将接受哪些诉讼程式，拒绝哪些诉讼程式。而诉讼程式在某种程度上决定地影响实体的诉讼，从而在创造着新的法律。这样，每个裁判官都以个人的身份、零敲碎打地、无声无消地创造着法律。