2018非法占有目的探源

5286728

　　以非法占有为目的是我国刑法规定的侵犯财产犯罪中的一个十分重要的概念，在很多情况下都直接决定着罪与非罪、此罪与彼罪的划分。随着我国社会经济生活内容日趋复杂，主观上的非法占有目的在客观上的表现也呈多元化趋势，特别是以合同诈骗罪等为典型的新型诈骗犯罪，更是花样翻新。应当说，如何认识非法占有目的已经成为现阶段办理经济犯罪案件中诸多矛盾的聚焦点，实践中对大量的明显具有十分严重社会危害性的侵犯财产行为之所以不能科罪，往往都是因为在行为人非法占有目的的问题上认识不统一，造成执法疑难。因此，结合当前社会实际，对刑法本原意义上的非法占有目的进行再认识，以完整、准确地掌握立法精神，已显得越来越重要。
现行权威教科书对非法占有目的的阐释是：“行为人意图非法地改变公私财产的所有权。即依法对财物享有的占有、使用、收益、处分的权利。”（1）上述观点长期以来一直是人们普遍接受的理论精典，其内在的科学性受到学术界和司法实践部门广泛的认同，也是共认的研究非法占有目的立法本意的基础。但是现在看来，人们在以往运用这一理论成果时确实存在一定的偏差。归纳起来主要就是将行为人改变公私财物所有权的意图简单地理解为积极谋取公私财物的所有权。之所以形成这样的偏差，是因为传统的侵犯财产犯罪（如盗窃、抢劫、抢夺等）都具有行为方式简单。以取得财物为最终结果的特点，人们极易把此类犯罪的共性特征误解为非法占有目的的本质。
一、实践中在非法占有目的认定方面存在的困难
将非法占有目的理解为意图谋取公私财物所有权，在盗窃、抢劫、抢夺等传统侵犯财产案件的办理过桂甲遇到的问题向小明显，但是在合同诈骗罪等新类型诈骗案件的办理过程中，则常常发生认识疑难。其中，最为典型的案例莫过于现实社会生活中时常发生的空壳公司所谓“借鸡生蛋”型案件。这类案件的行为人通常没有实际资金，多采取提供虚假证明材料的手段骗取验资和公司的工商注册登记，尔后利用这个空壳公司骗取公私财物从事经营活动。由于不具备成熟的经营渠道和有价值的商业资源，又没有有效的担保，行为人明知自己经营成功的胜算甚少或毫无希望，但仍冒险操作，以至最后无法归还骗取的公私财产。对这种情况能否认定行为人已具备非法占有目的，实践中认识分歧很大。由于这类案件已日趋成为当前经济欺诈的主流形式，对社会的经济关系和市场经济秩序造成了很大的危害。从已查处的案件情况看，这类行为人多是采取拆东墙补西墙、打时间差的手段维持其所谓的经营，最后往往被骗人员甚多，造成的损失亦十分巨大，严重的甚至还导致其他企业倒闭，引发社会动荡。因此，社会各界人士要求对这类行为以诈骗类罪定罪科刑的呼声很高。但是，现实中司法实践部门却很难认定这种行为具有非法占有目的而以诈骗类犯罪进行处罚。这其中主要受到以下几个方面的认识困惑：第一，非法占用与非法占有的关系。空壳公司“借鸡生蛋”案件的行为人通过欺诈的方法取得公私财物后，并没有携款潜逃或明显地用于个人挥霍，而是用于经营，由此就难以确定其意图是非法占用公私财物还是非法占有公私财物。持非法占用观点的主要理由就是认为行为人主观上没有刻意追求公私财产所有权的意图。因此不能认定其具有非法占有目的。第二，直接故意与间接故意的关系。持否定行为人具有非法占有目的的观点认为空壳公司“借鸡生蛋”型案件的行为人对能否最终取得公私财物的所有权持放任态度，若万一经营成功或对方追的紧就归还，追的不紧或无钱就赖，其故意犯罪的类型属于间接故意。如果将间接故意也纳入非法占有目的的范畴，则明显违反了刑法理论中关于犯罪目的只存在于直接故意的通说。第三，经营成功与失败的关系。由于在现实社会生活中，确实有在没有资金或资金严重不足的情况下，采用“借鸡生蛋”方式经营成功的个例。因此，相当多的人都认为若以结果论英雄，有客观归罪之嫌。
二、讨论非法目的的立法本意需要澄清的理论问题
由于受传统类型侵犯财产犯罪案件偏狭性的影响，长期以来将非法占有目的等同于行为人意图非法取得公私财物所有权的认识在司法实践中占主导地位。这种认识明显地带有感性化色彩，是办案经验，的感悟，而非对立法本意理性的思索，不能完整、准又确地反映立法者对财产关系进行保护的思想。试想，如果立法者果真是从这个角度看问题，完全可以将以非法占有为目的表述为以非法所有为目的，如此可以更突出地反映行为人对公私财物所有权的追求。但是立法者偏偏没有作这样的表述，这其中应该大有原委。因为立法者从来都注重保护的是社会主义财产关系，保护财产权利人合法的财产权利不受侵犯。因此，精典理论中在表述非法占有目的的本质时突出的是行为人意图非法地改变财产所有权，而非谋取财产所有权。需要指出的是，对非法改变财产所有权不能理解为所有权的转换，即由所有者转移到犯罪者手中。我国民法通则第七十二条明确规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。”（2）因此，非法占有行为的结果不存在转移所有权，犯罪者也根本无法谋取到所有权。将行为人谋取财物所有权作为非法占有占有目的本质的观点实际上是陷入一个理论误区，对意图改变所有权，只能理解为行为人意图非法地改变所有权的实现形式，使所有权人不能完整行使所有权各项权能。由于所有权人不能行使所有权各项权能的情况在生活中是经常发生的，立法者显然不会没有区别地将这种情形全部作为侵犯财产犯罪来对待，而是对其中具有刑法意义上的非法性（非一般违法性）的占有状态才视为具有非法占有目的。我们以往对非法占有目的的认识中过多地注重了对“占有”的探讨，试图将其理解为对所有权的追求，而忽略了对“非法”的研究，以致对非法占有目的的理解与犯罪的本质产生了一定程度的背离，使现实中发生的一些明显具有严重社会危害性的侵犯财产行为不能定罪。
三、界定非法占有目的内涵应当反映犯罪的本质
根据民法关于非所有人占有的基本理论，以占有有无法律根据，分为合法占有与非法占有。（3）其中非法占有又根据占有人主观心理状态分为善意占有与恶意占有。而恶意占有主观上应是知道或应当知道其占有为非法占有。从民法与刑法既有联系又有区别（民法是刑法的重要基础，刑罚是国家的最高责任形式）的角度看，刑法中非法占有目的中的“非法”应当是指行为人主观上的恶意程度，但评判这种恶意程度既不能以民法上的恶意占有为标准，也不能以主观上是否意图非法谋取所有权为标准，而应当从犯罪的本质以及现阶段社会经济生活的实际出发进行考虑，以财产权利人的财产权利受到的侵害程度作为判断的尺码(4)。笔者认为，这种恶意程度应当包含以下两个方面：一是行为人意图永久地剥夺所有权人行使所有权的各项权能的权刊，包括在财物无法追索情况下的占有、转赠和处分。二是行为人追求使所有权人处于永久不能行使所有权各项权能的状态，包括用占用的财物进行违法犯罪活动或进行使财物极易灭失的高风险性经营。这种行为人通常不直接希望物质性结果，而表现为直接追求一个非法的物质性的过程，对财产能否返还持不负责的放任态度。需要指出的是，从事物联系与发展的观点看．这种状态应当蕴含着财物不能归还之必然性的情形，因此它实际上对所有权已经构成了严重侵害结果。对恶意程度的第一个方面通常情况上争议不会太大，而对第二个方面则明显地认识难以统一。但对于司法实践来说，特别有价值的恰恰是对“恶意程度”的第二方面的探讨，因为它在努力追寻立法者的立场，即从被害人所有权权能被侵害的角度看问题的同时，对非法占有目的的内涵作了有限度的挖掘，具有非常积极的现实意义。但是匆需讳言，恶意程度的第二方面较之第方面，其性质明显具有相对的不明确性，极易与经济纠纷混淆。为防止司法实践中的任意扩大化，笔者认为，非常有必要借鉴客观主义理论的有益成分作为必要的补充，使主观的恶意与客观的结果统一起来。产生于资本主义上升时期的客观主义理论的精华，在于其认为刑事责任的基础是犯罪人的外部行为及其危害。如果过分地追求行为人主观上怎样“想”，那必然使判断失去客观标准。客观主义并非客观归罪，因为客观主义仍要求主客观相一致，强调主观的思想要得到客观的验证。将客观主义理论引入“恶意程度”的第二方面，可以使得对非法占有目的的认识更全面、更科学，划清经济犯罪与经济纠纷的界限。即只有客观上使所有权人永久不能行使所有权各项权能的严重叶能性变成现实的，才能认定为具备非法占有目的。
从以上所述的观点出发，我们来分析空壳公司所谓“借鸡生蛋”案件，思路就比较清楚了。没有资金和其他有利条件，仅凭欺骗来的资金从事经营活动（从本质上讲被害人发现被骗随时都可以通过诉讼索要财物），行为人主观上应当明知其经营具有极大的风险性，这种风险性寓含着使所有权人最终不能行使所有权各项权能的严重可能性。如果此时行为人又没有常见的正常经营者的责任心，就可以认定其根本无经营的诚意，而是在积极追求“糟蹋”被骗财产的过程，希望在这个过程中可以“合法”地挥霍被骗财产。当被骗财物最终不能得到归还时，对被害人来讲，这时的状态和财物直接被骗后而无法追索的后果并没有本质区别。因为被骗财物处于这样的境地，不能归还已经具有必然性。如果说有区别，只是个时差问题，此时的此种状态对被害人的财产权利实际已构成了严重侵害。行为人对这一过程的积极追求的心理状态，体现出来的是非法占有目的“恶意程度”第二方面的要求，从本质上讲这也是行为人对侵犯财产犯罪危害结果的心理态度。因此，根据刑法理论，应当认定其主观故意的类型为直接故意，而非间接故意。
四、司法解释在认定非法占有目的方面所作的探索
对非法占有目的在具体认定时出现追求谋取所有权的偏差，很早就引起司法解释部门的注意，曾不断试图通过对具体法律的解释来完整体现立法精神。1985年7月18日“两高”《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答》中明确规定，在认定利用经济合同诈骗的主观方面时，应当重点审查行为人是否“明知自己并无履行合同的实际能力和担保”。（5）该司法解释引伸出的对非法占有目的的认讽，显然强凋的是行为人对所有权的各项权能的危害，而非非法地谋取所有权。因为没有实际履行能力而签订合同，仅使合同具有了极大的风险性，但并不反映行为人对所有权的“想法”，这其中包含行为人没有实际取得财产而使财产发生灭失，以致使所有权权能遭到侵害的情况。该《解答》的这一规定对于当时由于办惯了传统侵犯财产案件而形成的关于非法占有目的的思维定式，无疑是一个重要的超越。进入90年代以后，随着市场经济体制的确立，我国社会生活形态发生了较大变化，人们取得财产及财产性利益的方式不再单一地表现为将财物置于权利人永远无法追索的状态。司法实践中，对采取欺骗手段占用公私财物的行为能否认定为非法占有目的渐渐又成为认识的难点。经过多年反复争论，最终司法解释部门采纳了在特定情形下占用骗取的财物可以构成非法占有目的的意见。1996年12月18日，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中明确规定合同诈骗罪中“使用对方当事人交付的贷款、货物、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的”，集资诈骗罪中“使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的”，均应当认定为行为人主观上具有非法占有目的。（6）刑法修订以后，最高人民法院在《关于执行修订后＜中华人民共和国刑法）若干问题的解释（讨论稿）》l一5稿中，都倾向于将挪用公款后从事股票、期货等高风险投资造成客观上不能归还的行为认定为主观上具有非法占有目的。（7）上述在特定情形下的占用公私财物行为构成非法占有目的的《解释》和意见较过去有了重大突破，这是非常具有积极意义的大胆尝试。据悉，上述规定和意见虽引起理论界的争论，但社会反应却非常积极，得到社会广泛的支持与赞同。