2018法律程序的公性与私性——与调解程序相比较

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　　目   录
一、公性的程序需要支付代价-------------------1
二、不轻信天理与良心-------------------------2
三、故意制造紧张局面-------------------------4
四、法官原是个陌生人-------------------------5
五、人为割裂社会关系-------------------------7
六、法官和调解人的感受-----------------------8
论; 文; 摘; 要
市场经济的不断发展，促使法律制度不断的完善，从部门立法到法律的实践等都需要与市场经济相适应。但其中的法律程序问题，近年来，其积极性亦即公性与其阴暗面亦即私性逐渐表现得比较明显。因此，对法律程序的价值与地位以及与我国的民间调解和习惯的区别、各自的作用应有较清楚的认识。
;诉讼是以正当的程序来追求公正的结果。法官被要求按严格的程序规则进行判决调解案件，这样使得“拳头里面出真理”的现象得以淡化。但公性的、正义的程序需要支付代价，财力雄厚的当事人往往通过聘请优秀的律师玩弄程序规则，拖延诉讼时间。这样与民间调解是有区别的。
;诉讼程序的一个功用是重塑过去，通过举证责任的分配制度防止互相扯皮，但这种制度并无明显可行的规则，最终由法官自由裁定分配，出现“嘴大就是真理”的偏差，致使裁决的错误。程序不相信天理和良心，防止有人昧着良知这一客观事实；而调解操作过去往往与此相反，它所依据的是实践经验，所追求的是实质正义和多快好省，所凭借的是公理和良心，所倚重的是感情和感觉。程序侧重了“先前事实和关系”的发现和判断，罔顾将来关系的维系和发展，“一场官司百世仇”为各国的通例，而调解奉行“和为贵”的原则，建立在协商的基础之上，不去蓄意的制造紧张局势。程序中的裁判者即法官对案件一无所知，增加了纠纷解决的成本，而调解人主要运用“地方性知识”来解决纠纷。诉讼程序的讨论、辩驳、说服要求具有针对性，法官经常会以“与本案无关”为由打断当事人“絮絮叨叨”，而调解不受这种观念教条的束缚，相关人员的利益和话语都会被接纳、斟酌并作通盘考虑。由此可见，在司法程序的公性、正义与民间调解的实质正义之间很难做出伯仲之分，而从各国发展趋势来看，两者有相辅相成、互相融合的动向。
;从总结多年的审判工作经验中，我们可以看出，人民法院之所需正是人民调解之所能，但人民调解与其所负的任务不相适应，调解协议书不具有其所应有的法律效力，制约着人民调解工作的开展。本文也正是基于我国目前的诉讼程序所固有的弊端即私性以及我国调解制度的优势即快捷时效的状况，认为在今后的法制建设中，重视调解制度的发展，处理好二者之间的关系，必将有利于我国的法制化进程。
一 、公性的程序需要支付代价
任何一种纠纷解决方式应有其正当性基础，否则即无生命力，亦是保证程序公性的前提 。诉讼是以正当的程序来追求公正的结果。由于在法律疑难案件中，结果是否公正并无客观度量的标准，故此，法律为法院设置了最为苛刻的程序规则，将诉讼的正当性建立在程序正义之上，以程序规则扼制法官的恣意妄为。法官被要求按严格的程序规则进行生产（制作判决调解案件等），以正当程序确保法官恪守中立。国民不分贵贱，一视同仁，民间自治，自决过程中仗势欺人，“拳头里面出真理”的现象得以淡化。;
;问题的另一面是公性的、正义的程序需要支付代价。专业的法官，职业的律师，豪华的法庭，精细的鉴定，细密的论证等，无不需要当事人或社会支付沉重的代价——公性的、正义的程序购买。财力雄厚的当事人往往通过聘请优秀的律师玩弄程序规则于股掌之间，通过拖延讼诉使对手陷入两难境地。由此导致另一种形式的恃强凌弱，即经济上的恃强凌弱——有钱才能购买真理——公性的正义的程序才是正确结果的保证，也是有钱当事人的目的，不仅限于公性程序的结果。
民间调解优先考虑结果的正当而非过程的正当，将结果正当建立在“双方自愿”，“不服可以不从”之上。“不服可以不从”意味着给当事人以选择的机会，由当事人综合诸多因素——结果的可执行性，双方关系的维系，诉讼之成本，胜算之概率——进行综合算计、衡量，选择最优方案。调解人如过于偏离中立立场，不予基于公正，当事人可以用“拒绝调解”这种“以脚投票”方式表达不满。调解由于不强调程序以及法律适用，当事人可以省略中间环节以及程序较量，直奔主题——你准备赔多少钱？追求结果的公正，大幅地节省时间、金钱甚至感情的耗费，而此时，程序的价值或成本，以及程序的公性即正义的或是程序的私性即偏失的均显得无关紧要。此为公性的程序与调解的区别。
二; 不轻信天理和良心
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程序的一个功用是重塑过去——已经成为历史的案件事实，经过公性程序加工的“过去”或成为确定的过去。这意味着在程序中，事实上的过去和程序上的过去并存，并发生着由前者向后者转化。程序操作出来的真实属于“程序的真实”，其特点是通过证据的相关性原理将不相干的证据排除于程序之外，防止不着边际的证据给法官形成沉重的负担并误导法官，其弊端在于人为地割裂复杂的社会关系，具有机械性和局限性。程序通过举证责任的分配制度防止互相扯皮，困境在于举证责任分配并无明显可行的规则，最终由法官自由裁定分配，出现“嘴大就是真理”的偏差，这样使得程序的公性弱于程序的私性，最终致使结果——裁决的错误。程序不相信天理和良心，防止有人昧着良知这一客观事实。程序原则上不轻信过去的经验——尤其在刑事诉讼程序中，过去的经验轻易不能用来证明现实的事件，不能因某人是个惯犯即推定他为现行犯，因为经验并不总能上升为规律，完全可能因为例外的出现而呈现偏差，但问题在于，舍弃经验又非常可惜，因为经验时常又确实是可靠的。程序因为“难容经验”操作，过去依赖于证明，未经证明的事实视为不存在的事实，以防“莫须有”式的凭空想象。然而，事实并非都是可以证明的，将未经证明的事实一概推定为“不存在”，让人觉得无理不彰，恶无恶报。
而调解操作过去往往与此相反，调解人说调解的人不能不讲良心，否则会有报应（威慑），即使没有证据，也不能不认帐，恩将仇报（感化）。“人”不能睁眼说瞎话，否则将来谁敢理你（制裁），调解所依据的是实践经验，所追求的是实质正义和多快好省，所凭借的是公理、良心，调解所倚重的是感情、感觉，而程序倚重的是理性和理论，如果我们不带任何感情上的偏好和观念上的教条，就会发现在司法程序的公性、正义与民间调解的实质上正义之间很难作出伯仲之分，而从各国发展趋势来看，两者有相辅相成，互相融合的动向。
三; 故意制造紧张局面
我国著名法学家季卫东教授曾言，法律程序的参加者，如果完全缺乏立场上的对立性和竞争性，就会使讨论变的钝滞，问题的不同方面无法充分反映，从而影响决定的全面性、正确性。对立面的竞争活动意味着不同的目标追求，这种竞争机制会强化参与者的动机，促进程序的改善。当然这不意味着排斥协商的可能。
对立面设置的目的在于制造一种对立竞争机制，调动人类好斗的本能，使双方发生直接碰撞和竞争，将涉案信息——包括证据、理由等——从不同的角度挖掘、阐发，取得一种兼听则明的效果，对立面设置的流弊在于当事人间形成争斗的伤痕，关系难以修复。程序侧重了“先前事实和关系”的发现和判断，罔顾将来关系的维系和发展，导致当事人之间关系紧张，难以恢复，“一场官司百世仇”为各国的通例。依靠对立面的设置来运行的诉讼程序制度，适合解决那种具有临时性、单一性、偶然性的法律关系所发生的纠纷。这类纠纷中，当事人之间关系属“一次性”的——如食客与酒家之间，乘客与“的哥”之间，双方无法顾及“将来”，对于长期性的（如家庭关系），综合性的（如团体与成员的关系），难舍难分性的（如不动产相邻关系）社会关系所发生之纠纷，以设置对立面的诉讼方式来解决，远非明智之举，此为程序之私性。
; 调解与诉讼恰恰相反。民间调解从本质上排斥竞争，鼓励合作，奉行“和为贵”的原则，将对话建立在协商的基础之上。调解在寻找事实真相的同时，更强调将来关系的发展。调解立足于调和双方的姿态而不去设置、制造敌人，尽可能将双方从对立、紧张的状态中解放出来，而不是蓄意制造紧张局势——最好能将双方拉到酒家上谈；为防止纠纷蔓延扩大，调解并不追求事实的水落石出——如有必要则不惜忽略、回避真相；为协调双方的立场，调解不强调法律的适用，运离概念和成本，着重双方实质利益的衡量。