2018论假释

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　　目      ; 录
1、论文摘要………………………………………………; 1
2、正   文………………………………………………; 2
3、注   释………………………………………………; 9
4、参考文献………………………………………………10
论 ; 文 ; 摘 ; 要
一、假释的实质条件。修订后刑法基本保留了1979年刑法对假释实质条件的规定，只是增加了“认真遵守监规，接受教育改造”的内容，变动不大，同刑法第78条规定的减刑实质条件相比，也只是多了“假释后不致再危害社会”的内容，还是显得不尽如人意，不利于司法操作，引起了来自行刑机关希望作出具体司法解释的呼声。由此，进一步的完善是必要的。
二、关于假释的撤销，修订的刑法在保留原刑法中因再犯新罪撤销假释规定的基础上吸纳了《监狱法》第33条的关于违法行为导致假释撤销的规定，并首次将发现漏罪也作为撤销假释的条件，这被认为是新刑法对假释予以完善的重要体现。显然，修订后的刑法关于假释撤销的条件的规定，放宽了假释撤销的条件，对假释犯提出了更高的要求。但对再犯新罪，不区分故意与过失，一律应当撤销，是否足取？漏罪之发现若缘于被假释犯的主动交代呢？将假释必撤销条件扩展到一般违法或违规行为是否适当？针对这些问题进行探讨。
三、关于假释批准与撤销程序根据我国刑法规定，假释由执行机关提出建议书，报清人民法院审核裁定这一做法是否适宜，值得深思。在实践过程中，法院很少主动去监狱实地了解待假释罪犯的具体情况，对这一点笔者发现有一些弊端并进行探讨。
四、关于假释的禁止性规定。大多数国家对假释对象没有限制的，也有一些国家对假释的适用对象有限制。在我国1979年刑法对于适用假释的对象没有犯罪性质和犯罪人种类上的限制；其后，最高人民法院在《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》指出：“对罪行严重的反革命犯、犯罪集团的首要分子、主犯、累犯、惯犯的减刑、假释，主要根据他们的改造表现，同时也要考虑原判的情况，应当特别慎重，严格掌握”。及至1997年刑法在这一司法解释的基础上，于第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”这是新刑法对假释对象明确限制，颇为引人注目。但，笔者对于发现的弊端和不足的地方也提出了一些想法和建议进行探讨。
假释, 作为一种已被世界各国普遍采用的行刑制度，在我国法学理论与司法运用中却一直缺乏应有的关注。97刑法典对假释作了专章规定，改动力度颇大，开始昭示假释制度将在中国日益受到重视。不过，修改后的假释制度，无论是在制度本身还是在司法适用上，都仍然留下了不少讨论的空间。本文拟对假释立法存在的若干问题加以探讨，以期能为我国假释制度的立法再完善作出切实的努力。
一、关于假释的实质条件
修订后的刑法基本保留了79年刑法对假释实质条件的规定，只是增加了“认真遵守监规，接受教育改造”的内容，变动不大。同刑法第78条规定的减刑的实质条件相比，也只是多了“假释后不致再危害社会”的内容。整体而言，还是显得不尽如人意，不利于司法操作，引起了来自行刑机关希望作出具体司法解释的呼声。这是因为我国对假释的实质要求侧重强调受刑人在服刑期间的表现，缺乏对假释犯进行再犯预测的充分指导，也没有关于何为“不致再危害社会”的更明确的表述。而继新刑法颁布之后的司法解释虽然提及“不致再危害社会”所指，也不过是“确有悔改表现”的重复表述，没有体现它们之间至少应该有的递进关系，未对司法实务的指导尽更趋客观化和明确化的努力①。由此，进一步的完善是必要的。我们不妨借鉴我国澳门地区的规定，在服刑期内悔改表现的基础上加入案件事实本身、罪犯以往生活状况以及人格态度的考虑，立法或司法解释明文规定通过了解受刑人以往人格等状况以及在服刑期间的人格演变情况，从而对于将来假释期间的人格发展变化情况作出预测也即再犯预测，应当是有积极意义的。同时，还须进一步明确考虑适用假释时对法律秩序的维护与社会安宁的影响状况，考虑假释可能引起的社会效果、受害方和当地居民的心理反映。其主要用意一为与社会上一般人之报应思想妥协；二为倘若社会上人对犯特殊之重大罪者仍存有相当恐惧或憎恨的态度，则受刑人纵获假释出狱，在社会上受世人冷眼相待或排斥则仍难以达到顺利复归社会的效果。例如加拿大的《矫正和有条件释放法》规定，被害人有权利参加假释聆讯，社会上的其他人和传媒也可以旁听聆讯。在不影响公共安全和罪犯重返的前提下，公众也可以向国家假释委员会询问个案情况并且调阅一些档案文件。我国台湾地区的刑法也有“注意社会对受刑人及对其犯罪之观感”的规定。
二、关于假释的撤销
关于假释的撤销，修订的刑法在保留原刑法中因再犯新罪撤销假释规定的基础上，吸纳了《监狱法》第33条的关于违法行为导致假释撤销的规定，并首次将发现漏罪也作为撤销假释的条件，这被认为是新刑法对假释予以完善的重要体现。显然，修订后的刑法关于假释撤销条件的规定，放宽了假释撤销的条件，对假释犯提出了更高的要求。但是，对再犯新罪，不区分故意与过失，一律应当撤销，是否足取？而漏罪之发现若缘于被假释犯的主动交代呢？将假释必撤销条件扩展到一般违法或违规行为是否适当？
第一，假释的发动基于对受刑人人身危险性业已消除的认定和在监督考察下不再危害社会的期待。在考验期内若故意地再犯新罪，应当撤销假释是无可争议的；但若出于过失再犯，尽管也可能造成或大或小的社会危害，其主观恶性和人身危险性与故意再犯显然不能同日而语，两种主客观在性质上根本不同的行为却呈现完全相同的法律后果，是不是有违公平原则？笔者因此建议将过失再犯的假释撤销由立法规定的必然撤销改为由法官根据过失大小和致害程度进行的自由裁量，也即假释考验期内因过失再犯，“可以”撤销而非“应当”撤销假释。
第二，由于假释是以犯罪分子确有悔改表现，不致在危害社会为根本条件，故而如犯罪分子有意隐瞒自己的罪行，足以说明其无悔改表现，亦难以确认不致再危害社会，应当撤销假释当无异议。但是，如果罪行是被假释犯主动坦白交代的，笔者认为，应区别对待。其一，如果所坦白交代的罪行相对较轻，综合考虑仍然符合假释条件的，可以相应延长假释的考验期，不撤销假释；其二，如果坦白的罪行比较重，我国同意对漏罪区分对待的学者于是认为应当撤销假释，实行数罪并罚②。笔者的意见是不妨作与故意再犯和过失再犯相同的罪质区分，如该较重的罪行系假释犯故意所为，则应当撤销假释；如过失所致，则是否假释交由法官裁量。
第三，将违法行为作为假释必然撤销的一个条件是我国对假释犯重“管束”轻“保护”的一个明显体现，笔者以为并不足取。假释考验期是促使假释犯重返社会的过渡阶段，是其从监禁生活到社会生活的磨合。假释犯在这一期间出现生活、求职和交往上的困难是完全可以想象的，由此导致内心的不安、失衡、怨恨是可以理解的，甚至可能出现反常行为、显现再犯之虞。也正因为如此，才说明了假释犯在重返社会生活的过渡期里对其监督管束，保护指导的缘由和必要性。如果一旦真有违法违规行为，监督帮助应是比一律不问因由、不分违法行为之轻重而撤销假释使之重回监狱更符合行刑规律。笔者建议，严重违法，应当撤销；轻微违法，可以撤销或采取相应的惩救措施如采取警告、要求作出保证或增加新的特定义务，以尽量维持假释已取得的效果。
上述针对现行刑法中教条的、毫无弹性的规定所作的建议可归纳如下：将刑法规定的假释撤销事由分列出必撤销事由和可撤销事由，从而在撤销方式上体现出层次性、过渡性，兼具灵活性和合理性，建立必撤销制和得撤销制相结合的假释撤销制。这一立法例已被我国的台湾及澳门，瑞士，甚至假释条件极为苛刻的俄罗斯等其他国家和地区采纳③。笔者意识到，在我国目前的刑法体系和立法司法现状之下，以上设想的实现有一定难度，但随着社会条件的成熟和立法的进步，这至少可成为日后一个努力的方向。
三、关于假释批准与撤销程序
根据我国刑法规定，假释由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定。这一做法是否适宜，值得深思。在司法实践中，法院被动地接受监狱部门报送的关于假释的书面材料，组成合议庭进行审理，很少主动去监狱实地了解待假释罪犯的具体情况。这种程序至少有以下弊端：（1）法院所作的裁定主要根据监狱提请报送的书面材料，这种“书面审”大都没有了解和结合罪犯在监狱的实际表现即具体情况，影响对罪犯人身危险性的判断和监督措施的落实；（2）法院与监狱部门之间配合的脱节也直接影响假释的贯彻落实，而这关系到改造质量和罪犯的人权保障（3）在地方法院的内部因为存在一些对假释的限制规定，即法外法现象，例如规定一定的假释率，限制了假释的适用，使真正得到改造、确有悔改表现、假释后不致再危害社会的罪犯无法通过假释而很好地回归社会；（4）有些法院不仅惧怕假释后出现问题担责任，而且未将办理假释案件的数量计入每年办案的工作量，影响办案人员的积极性，对假释案件的态度处于消极状态。因此笔者建议，以行政模式重新勾画我国的假释审批制。具体可考虑在司法部门内设立假释审批机构，机构人员由法官、检察官、公安和司法部门的代表、律师、有关专家及相关人员组成。这一建议不仅旨在克服现行程序的弊端，也是出于扩大假释适用的考虑。毕竟，由法院批准假释，往往是把假释当作例外，只是对少数表现优良者例外的予以提前释放的优待；而由行刑的行政机关批准，则易于将假释原则化，积极地利用假释改造犯人及训练其适应社会的能力。
对假释的撤销，新刑法只在第86条提及“依照法定程序撤销假释”，但具体何指，没有明确规定。与上述批准程序的建议不同，假释的撤销仍按司法程序是合理可行的。具体来说，再犯新罪和发现漏罪的，按照案件的管辖规定，对犯罪分子进行侦查、起诉和审判。若所犯的新罪或发现的漏罪由基层法院审理的，假释应先由批准假释的中级人民法院撤销，然后再移交至下级法院审理；若所犯的新罪或发现的漏罪的审理即是由中级法院担任，按照司法解释，该院依审判监督程序撤销假释。如果新罪或漏罪须判处刑罚，由该审判的法院在判决时，将原宣告的假释撤销，依照刑法决定执行的刑罚；如果新罪或漏罪免除处罚的，则收监执行自假释之日起尚未执行完毕的刑罚。至于违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的假释撤销，可根据《中华人民共和国监狱法》第33条由公安机关提出撤销假释的建议书，人民法院予以裁定，并且该法院仍应是中级以上人民法院。当然，如能按笔者对假释批准程序的建议，改由行政机关批准假释，此处假释的撤销便也自然省去了对基层法院与中级法院的级别考虑，应不失为程序上经济的操作。
四、关于假释的禁止性规定
纵观世界各国的假释规定，大多数国家对适用假释的对象没有限制，但也有一些国家对假释的适用对象有限制。例如，意大利刑法中明确规定对渎职犯罪、财产罪、杀伤罪等的犯罪分子不得适用假释；苏俄刑法中以其对特别危险的累犯以及犯有法定严重罪行的罪犯不得适用假释的规定对假释适用的对象作了严格的限制，大大缩小了假释适用的范围。在我国，79刑法对于适用假释的对象没有犯罪性质和犯罪人种类上的限制。其后，最高人民法院于1991年10月10日在《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》指出：“对罪行严重的反革命犯，犯罪集团的首要分子、主犯、累犯、惯犯的减刑、假释，主要是根据他们的改造表现，同时也要考虑原判的情况，应当特别慎重，严格掌握”。及至1997年刑法在这一司法解释的基础上，于第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。这是新刑法对假释对象的明确限制，颇为引人注目。
禁止性规定是97刑法中假释规定里新添的一笔，但它是否真正实现了对假释立法的完善？尚值商榷。事实上，这一规定的出台，在行刑者、在监犯和刑法学者中都引起了极大的反响。
有些监狱干警认为刑法第81条第2款的禁止性规定给管理工作带来了难度，增加了监狱中的不稳定因素。部分干警提出，累犯平时在监狱里就难管理，他们具有反改造的经验，消极作用大，一般来说他们不明目张胆地违反监规，但暗地里指使其他罪犯破坏监规，危及监所安全。干警反映，那些累犯学习刑法后反响强烈，有的累犯感到希望破灭，甚至产生了逃跑、自杀或重新犯罪、报复社会的邪念。
部分罪犯表示对该规定不能理解，利益相关者表现尤甚。他们认为，对于累犯，人民法院在审判原来的犯罪事实时，已经从重处罚了，投入监狱后同其他罪犯一样都在接受改造，应该一视同仁，该规定是客观上对他们的不公。他们即使比其他罪犯表现得再好也不能获得假释，这种处遇上的限制实际上是对他们的双重处罚；有的累犯提出这是抓他们历史的辫子，个别累犯担心这一规定将会使他们受到各方面的歧视。