2018诚实信用原则的功能浅析

5047857

　　【内容摘要】诚实信用原则，简称诚信原则，被部分学者认为是民法领域的“帝王条款”。随着中国的成功入世，做诚信市民、打造信用城市的呼声日渐高涨。本文试图立足民事法律，从诚信原则功能的历史变迁入手，对诚信原则所发挥的指导当事人进行民商事活动、授予法官自由裁量权、体现与保障道德、解释与补充法律、解释合同、解释遗嘱等功能作以浅析。
【关键词】诚实信用原则立场  当事人  功能
【引言】诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。概言之，诚信原则就是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展。这一原则在当前的法律表现形式十分广泛：民法通则第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；合同法第六条“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”；消费者权益保护法第四条“经营者与消费者进行交易，应当遵循诚实信用的原则”……由此足见其触角伸张范围之宽，涉及领域之广。近年来，更有人提出诚信原则应作为各部门法律的原则之一。台湾学者史尚宽指出“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。[1]; 什么原因使众多学者对诚信原则如此青睐，我认为其终极支撑是其完备的功能。功能是一事物的功用及效能，它表明该事物的有用性，决定着该事物的利用前景，决定于该事物的本质内容。鉴于诚信已是古有之义，经过了长期的历史变迁，其内涵及处延也势必发生变化。再加上诚信与道德割不断的血脉联系，调整着法的创新与实施，兼具法律规范与道德规范的双重属性。这一切要求我们从历史入手关注道德领域，深入法的创制与实施对诚实信用原则的功能作多角度的分析。
一、诚信功能的历史变迁
诚信原则的发展经历了罗马法、近代民法和现代民法三个阶段。那么，其功能也必然经历了这么三个阶段的演进。
在罗马法阶段，诚信原则主要发挥了补充契约条款不足，维持商品经济的要求的公平之功能。诚信原则作为道德领域的规范移植入法律的做法始于罗马法，主要表现为诚信契约和诚信诉讼。在罗马法里，诚信契约是严正契约的对称。严正契约的债务人只需严格依照契约的规定履行义务，而诚信契约则对当事人提出更高的要求，进一步要求了当事人履约时善意、诚实的内心状态，比严格的契约条款起了更大的保障作用，体现了商品经济对法律的一般要求。由于先进生产技术的传入和便利的交通运输条件，罗马帝国的商品经济获得了充分的发展，商品交换的发展带来了债的立法技术的提高，立法者面对纷繁复杂的商品交换关系，日益感到对每一种都详加规定的困难。他们发现无论法律条款和契约条款多么严密，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。他们认识到当事人的诚实、善意和合作精神是履约的更可靠保障。因此，在罗马法中发展了诚实契约，把诚信的要求作为默示条款补充到某些契约关系中，使当事人在承担契约明文规定的义务之同时，承担诚实信用的补充义务。相应地，在解决诚信契约的发生纠纷的诚信诉讼中，承审员不但可以根据契约内容来确定当事人的权利义务，也可以依据诚实信用原则所赋予的自由裁量权对契约内容进行干预，按照通常人的判断标准增加和减少当事人所承担的义务，以体现商品交换关系所要求的公正。
近代民法阶段，即从欧洲近代史上的法典编纂运动到德国民法典的制定。诚信原则虽然被继承下来，但其发挥作用的范围大受限制，因而其功能大受减损，只是在债法的范围内指导当事人的民事活动。这种变化是伴随着资本主义革命的胜利而来的，饱受封建司法专横之苦的资产阶级代表，受绝对主义认识论和形而上学的哲学基础的影响，确立了绝对严格规则主义立法方式的主导地位，并致力于包罗万家的法典的制定。他们力图把法律的调节之手伸进社会生活的每一个角落，在他们眼中，法律的盲区绝不可能存在。他们所要达到的目标是：法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案。由于他们这种对法律规范详尽性、安定性的机械要求，法官的自由裁量权被剥夺殆尽。诚信原则遂仅具有指导当事人进行民事活动的功能，并且依然被限定在债法的范围内适用。
现代民法阶段，本时期瑞士民法典第一次把诚实信用原则作为基本原则在法典中加以规定，以默示的方式授予法官自由裁量权。同时，开创性地把诚实信用原则扩张及于一切民事关系--权利的行使和义务的履行。因而本时期诚信原则的功能表现为指导当事人行使权利和履行义务并授予法官自由裁量权。这种功能的恢复也有深刻的社会原因：既往立法实践中的绝对严格主义，使得法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并且牺牲了个别正义。二十世纪以来，越来越多且深刻的对绝对严格规则主义立法缺陷的认识，迫使人们开始普遍认同成文法自身所固有的局限性和司法活动的能动性，于是在立法中体现了严格规则主义与自由裁量权相结合的主张。此外，随着工业技术的飞速发展，个人本位思想渐渐转变为社会本位思潮，故而人类道德与法律相互渗透的趋势不断加强。在此指导下，有了瑞士立法者的上述举动。瑞士的做法被大陆法系各国纷纷效仿，诚实信用原则遂获得了空前的发展，其在民法体系中的地位不断提高，及至今天被公认为君临民法全法域的“帝王条款”。
至此，我们可以看出，诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今，其适用范围逐渐扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至于一切权力的行使和义务的履行。同时，诚实信用原则的功能的发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则主义与自由裁量的较量，在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工具功能。
二、指导当事人进行民商事活动的功能
从道德层面讲，诚实信用原则自古以来是中国人的行为准则。在宋儒中讲求“诚”“信”合一，认为是“五常之本，百行之源”，提倡明礼诚信。即便是当今社会，“诚信”二字也充斥于街头报端，警示着我们的为人处事。哪怕是在日常生活的育儿经中，我们也经常听到父母会不自觉地以“诚信做人，踏实做事”等古训来教导儿女如何待人处世，我们甚至把“诚信”囫囵吞枣的接收为一个不必细晰，不证自明的“公理”。但它们都不是法律意义上的诚信原则。古代的诚信原则所起的行为准则功能只是为封建礼教服务，为旧等级制度和宗法制度服务。我们平常口头所说的“诚信”也只是道德意义上的概念，因而其维持方式也只是舆论力量。
从法律层面来看，诚实信用原则的功能在于指导当事人进行民商事活动、行使权利和履行义务。主要体现在：民事主体行使民事权利，与他人之间设立、变更或消灭民事法律关系，均应诚实、不作假、不欺诈、不损害他人利益和社会利益；民事主体应恪守信用，履行义务。不履行义务使他人造成损害时应自觉承担责任；在立法上，不仅需要在民事基本法上确立诚实信用为基本原则，而且还应该根据需要制定若干体现诚实信用原则的具体条款。例如《合同法》第49条规定：“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。[2]; 其法律依据在于：民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性。因此，民事活动当事人首先应以民法规范作为自已的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即自觉以诚信原则作为自己的行为准则。
在现实的民商事活动中，诚实信用原则主要针对当事人的主观心理而言，他要求所有经济活动的参与人必须以善意的心理状态作为所有活动的出发点，并应以公平作为一切行为的追求目的。善意是与恶意相对的法学概念，指行为人在社会行为过程中主观上没有损害他人、社会或国家的利益的故意，以不希望或放任自己的行为给他人、社会或国家造成损害。善意的心理状态要求行为人在进行社会经济活动时不为欺诈行为、恪守信用、尊重交易习惯、不得规避法律、不得曲解合同条款、尊重社会公共利益和他人利益等。这就为行为人的行为提供一个可资借鉴的标准和尺度，从而有利于行为人更有效地从事有法律意义的行为，更有效地维护自己的合法权益。
对于信用的作用，美国经济学家阿罗认为“信用是经济交换的润滑剂，是控制契约的最有效机制，是最含蓄的契约，是不容易买到的特殊商品。”他可以有效的防止社会经济主体“用虚假的或空洞的，也就是用非真实的行为威胁或承诺来谋取个人利益的行为”。[3]; 与其他原则相比，诚信原则的最大特点是该原则具有观念法的性质或者说具有补充法的功能。这种观念法或补充法的功能主要体现在以下两个方面：一是在法律无明文规定的情况下可依诚信原则对当事人的行为进行处理；二是在法律上虽有明文规定，但如果该法的使用会导致显失公平的话，可以依诚信原则对有关规定加以变更和补充。基于上述，我认为诚信原则所具有的观念法或补充法的性质是其发挥这一功能的原因。
三、授予法官自由裁量权的功能
诚实信用原则所具有的授予法官自由裁量权的功能可以说是与生俱来，并且其发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量。从前面诚实信用原则之功能的历史演进中，我们不难理解这一判断--在罗马法中伴随着诚信契约与诚信诉讼而生，经过近代民法阶段的暂时被遗弃殆尽，而最终在现代民法阶段予以重新确立，并空前扩大了运用范围。
这一功能的产生基于以下两方面的原因：主观上，即该原则所追求的主观目的，即在民事活动中维护当事人之间及他们与社会间的利益平衡。诚如台湾学者史尚宽先生之观点，诚实信用原则，就是一切法律关系应各就其具体的情形，以正义衡平之理念，加以调整，而求其具体的社会妥当。法律关系之内容及实现之方法，以当事人间具体情事之如何而各有别，法律及契约当事人究难--皆以预想而为规定或订定，从而相对立之当事人，基于自私，乘其间隙，以对方之牺牲而图自己之利，在所难免，此时不为形式的机械的判断，而以道义衡平原则，以立法者之立场，决定其关系，乃为诚信原则之要求。[4]; 简言之，就是为了实现“具体的社会妥当”而授予法官自由裁量权。
客观上，在于诚实信用原则内容本身。诚实信用原则极为概括抽象，其内涵与外延具有不确定性。它包括的范围极大，远远超过它一般条款的范围，这实质上是以模糊规定或不确定规定的方法把相当大自由裁量权交给了法官。“诚信原则意味着承认法官的创造性司法活动，允许法官在无明文规定时依据公平的要求进行裁判。”另外，诚实信用原则作为民法的基本原则存在于民法总体中，不是民法规范，而属于非规范性的规定。他不具有作为民法规范所要求的明确的行为模式和确定的保证手段的构成成份。即便是“诚实信用”这样的词语本身从规范意义上看极为模糊，在法律上没有明确的内涵和外延，其适用范围几乎没有限制。这种“模糊规定”或不确定规定导源于这样的事实：立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，以“模糊规定”或不确定的方式把相当大衡平权交给了法官。
需要指出的是，权力的授予必然伴随着适当的限制，不然极易导致这种权力的滥用。诚实信用原则从主观上发挥了对法官监督的作用。因为任何一个裁判者都必须首先是知晓法律、遵守法律者，而后是实施法律者。他们在行使诚实信用原则赋予的自由裁量权的同时，还需要问一下自己内心，是否按诚信原则判案，自己所做是否符合职业道德。诚实信用此时起着监督者的角色，时时在对裁判者发问，你是否做到了善意诚实。