2018论《德国民法典》中的代理理论

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　　  摘要：;德国民法界在解释代理行为的本质时，一般采代表说，认为代理人发出意思表示，被代理人直接承受意思表示的法律后果。本文的作者对此通说提出了批判，认为代理并非代理人之效力及于他人的行为，而是被代理人的自我行为，是被代理人借助于代理人的表示辅助行为从事的间接的自我行为。代理人仅仅是被代理人的表示媒介人。此外，作者进一步指出，《德国民法典》第166条第2款与第166条第1款之间，并非规则与例外关系。第166条包含了三条分属于不同调整范围的规定，它们之间的逻辑关系应重新调整。;
一、间接的自我行为还是效力及于他人的行为？
根据《德国民法典》（以下所引法律条文，如无特别注明，都是指《德国民法典》——译者注）第164条第1款第1句的规定，某人在其享有的代理权范围内以被代理人的名义发出的意思表示，效力直接由被代理人承受。然而法典的这一规定并没有澄清相关的法律问题。例如，究竟是谁发出了意思表示？是代理人还是被代理人？谁有权撤回意思表示，谁又有权撤销意思表示？代理人是否必须具备行为能力？在意思表示有瑕疵时，应以谁的意思瑕疵为准？在根据权利表见取得权利的情况下，谁必须是善意的？是被代理人，还是代理人，抑或两者都必须是善意的？要回答这些问题，必须首先确立一种清晰的代理理论。
1.几种可以考虑的思路
在制定《德国民法典》第164条及相继条款以前，学术界对于如何从理论上解释通过代理人从事私法上法律行为的问题，展开过激烈的争议。以意思表示作为一个整体为着眼点，可以考虑三种可能的方案。
(1)意思表示不是由被代理人，而是由代理人发出的，但是意思表示的法律后果直接及于被代理人（效力及于他人的意思表示说）；
(2)被代理人自己并不发出意思表示，但是法律拟制由代理人发出的意思表示是由被代理人自己发出的（意思表示之拟制说）；
(3)被代理人自己借助于他的代理人发出意思表示（表示媒介说）。
第二种解释方案和第三种解释方案非常接近，但最终获得胜利的是第一种思路。人们称这种方案为代表说(Repraesentationstheorie)，此说主张在代理人自己的法律行为意思与以被代理人名义发出的表示之间作出区分。代表说一般被描述如下：“从事法律行为的人仅仅是代理人，而不是被代理人。在意思表示中，反映了代理人的法律行为意思，只是法律行为的法律效果，由被代理人承受。”（注：具有代表性的著述如帕兰特／海因利希斯(Palandt/Heinrichs)：《德国民法典评注》，1998年第57版，第164条之前的引言，边号2以及第166条边号1。）
今天，学术界大多数人都持这种代表说。但是，人们对法律行为学说方面的一些基本问题依然有不同的看法，而这方面的分歧又反映在对代理制度的理论解释上。因此，有必要对通行的代表说作出批评。
2.本人说与代表说之间的历史争端
根据19世纪占主导地位的意思说，法律行为上的意思表示之所以会对表意人产生效力，是因为表意人自己形成了作为意思表示基础的效果意思。而某人能够为他人从事法律行为的想法，与这一“个人意思说”(Personales;Willensdogma)似乎是不相吻合的。不过，由于在当时的条件下，代理就已为一个劳动分工型的经济制度所必需，所以要努力避免出现“意思上的代理”(Stellvertretungim;Willen)这种概念上错误的提法。当时两种对立的代理理论，都以自己的方式努力维系私法自治的原则。不过两种理论都半途而废，未把自己的主张贯彻到底。本人说（注：此说由萨维尼(Carl;Friedrich;von;Savigny)创立，见其著作《债法作为今日罗马法之部分》，1853年，第二卷，第57章，第59页。）将代理人的意思排除在外，把代理人理解为被代理人私法自治意思的载体，代理人是以被代理人的名义并且以被代理人的计算从事法律行为的，只有被代理人才想在法律上从事代理人行为。
与本人说相反，至今仍占主导地位的代表说（注：此说由布林兹(Brinz)创立，见《潘德克吞教科书》第四卷，1892年第2版，第577章，第333页以及第581章，第360页以下。此说的主要代表人物是温德沙伊德(Windscheid)（《潘德克吞法教科书》第一卷，1879年第5版，第73章，第193页）。当然，他们都没有使用今天才通行的“代表”(Repraesentation)这一概念。）则认为，只有代理人才形成其法律行为上的意思。代理人不过是把以他人名义发出的意思表示的法律后果转移给被代理人而已。无论是法律行为上的代理权，还是法定的代理权，都肇源于被代理人，由此被代理人方面的私法自治原则能够得以维护。