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公共选择（public;choice）理论是西方经济学中一门后起的分支，其规范形态是福利经济学中的社会选择（social;choice）理论。它所关注的两个焦点是：集体行动（collective;action）的难题和偏好汇总（preference;aggregation）的难题。换成传统的法学用语来设问，即：追求自我利益的个人如何组成共同体（包括国家）以及国家或其它共同体如何发现和实现其成员的共同意图或“公意”（common;will）。这样，我们发现它所关心的问题与古典自然法学和现代宪法理论所研究的主要问题是重合的。但由于研究方法和视角的不同，它所给出的回答是迥然不同的。可以说，它对传统法学的某些领域提出了挑战。近年来，随着越来越多的法学家借用公共选择理论来探讨法律问题以及越来越多的研究公共选择理论的经济学家对传统法律问题的关注，法律与公共选择（Law;and;Public;Choice）已逐渐成为以法学为一方的交叉学科中有较大影响的一支。在本文中，作者除了一般性地讨论公共选择理论与法律之间的相关性以外，将着重分析它对宪政民主（constitutional;democracy）和法治（rule;of;law）提出的新问题和新解释，并结合中国实际，探讨实现法治的可能性及其约束条件。
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“说到在政治事务中讲真话，恰好有一个广为人知的讲真话的小男孩的故事。不是乔治和樱桃树的故事，而是那个同样有名的看到皇帝没穿衣服的小男孩的故事。从科学上看，那个故事中有一个缺陷：它没有结尾。我想，作者善良而又敏感，但没有心计。对那个故事，作为一个故事，这当然是一个优点。但在一次科学讲座中，它应当有一个结尾，并且只需要加上几句话：那天晚上，人们醒悟过来：他们已经没有皇帝了。贤人们正在焦急地讨论应当怎么办？你能够想象一个庄重地行走在大街上的裸人是皇帝吗？贤人们当然无法取得一致，于是第二天便开始了一场战争。在一年之中，一个繁荣、幸福的国度灭亡了，文明消殒，野蛮复生。所有这些都是因为一个孩子对一件显而易见的事实作了天真的评论。反过来说，所有这些都是因为皇帝太愚蠢，以致于让人们见到了皇袍里面的常人。当然，人人本都知道里面是什么。社会中的真话就象人体内的马钱子碱一样，在特定条件下并只有微小剂量时是药品，但在一般情况下却是致命的毒物。”
弗兰克H奈特，未发表的讲稿【1】
绪论：问题的提出
权力需要符号、仪式和隐喻来粉饰，以获得其“合法性”（legitimacy）。“照相对论，力是没有的。而以‘空时’的地方性代之。”【2】同样，绝对的权力也是没有的，权力只是地方性的某种关系。在特定的历史时期和空间范围内，权力需要特定的符号、仪式和隐喻，以维护其地方性的合法化。在这个“科学祛除巫魅”之后的时代，人们对纹饰权力已失去了兴趣，权力的纹饰和权力本身都已成为研究的对象。对“皇帝的新装”进行研究，其结果除了指出它是“无”，并导致“合法性危机”外，其积极意义何在呢？本文不拟对这一问题作全方位的研究，只选取法治这一角度，借助公共选择理论的分析方法，探寻现代社会中权力、法律与秩序的关系。
自马基雅维利以来，“不犯错误的国王”开始受到普遍的质疑。人们力图透过重重黑幕揭示政府官员的行为动机，探寻法律运作过程中的人性因素。如麦迪逊所言：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”【3】正是因为认识到这两个“如果”的非现实性，美国联邦宪法的缔造者们建立起了强有力的政府，又通过人民主权原则和分权制衡原则来限制和控制它。也正是基于同样的认识，现代社会普遍接受“宪政国”为典型的民主政治形态。人们寄望于精心设计的制衡（check;and;balance）式官僚体系，指望它能在法律的神圣权威之下，“无私”地提供各种公共物品，将个人偏好准确地汇总为社会公意，并使相互竞争的个人利益协同促进社会整体福利。与中国的司法之神“包青天”不同，西方的司法女神没有洞察人心、体恤民情的“第三只眼”，而是恰恰相反：她的双眼被蒙住，仅凭手中的天平来判断是非曲直。如果说前者体现了理想化的人治精神的话，后者便体现了理想化的法治精神。是的，两者同样都是理想化的，而且，两者所受到的现实约束几乎是相同的，即：人类本身的局限构成了它们的界限。“徒法不足以自行”，法律需要人来制定、执行和维护。法治的基本精神;法律高于一切，在实际生活中是很难操作的。通过一些技术性的设计，如“司法自治”（Judicial;autonomy）、“代议制政府”（representative;government）、“分权制衡”等等，可以减少制度运作过程中的人为因素，却不能完全消除它，而由此产生的其它弊端，如官僚主义、机械僵化、操作成本过大等等，也是不容忽视的。当前，我国正加快社会主义法治建设的步伐，在此过程中，清楚地认识法治所具有的弱点和局限性，有助于我们想办法克服它。这里所介绍和评析的公共选择理论，在剖析法治、民主和自由的可能性和局限性方面，就有非常深刻和独到的见解。
1948年，邓肯布莱克在美国《政治经济学杂志》上发表了一篇题为“集体决策的理论根据”的文章，首次将经济学的研究方法引入对政治行为的分析之中，当时并未产生太大影响。此后，随着KJ阿罗、JM布坎南和G塔洛克等人相继发表有关非市场决策问题的论著，一门处在经济学与政治学、法学交叉领域的新学科逐步形成了，这就是“公共选择”。对政府及其代理人代理人的行为进行批判性研究一直是这一学科的旨趣所在，它对传统法学、尤其是公法学中的众多问题都给出了与众不同的回答。1986年，布坎南以其在“公共选择”理论方面的突出贡献而获得诺贝尔经济学奖，标志着这一学科的成熟与繁盛。
爱因斯坦在谈到科学方法时说：“要使问题变得尽可能简明，但决不是简单化。”所谓经济学方法，也正是力图将人类行为纳入一些说明力很强的简单模型之中的一种尝试。为了进行制度分析的便利，公共选择理论同新制度经济学一样继承了新古典经济学的一些基本假定，同时又引入了一些新的因素。首先，公共选择理论坚持以个人为中心的分析视角，它不把“社会”、“国家”、“企业”、“政党”、“法院”等等当作集合性的整体来加以研究，而是力图打开这些“黑箱”，直接分析其中的个人行为。其次，在分析人类行为时，公共选择理论运用的是新古典微观经济学的边际分析方法。换句话说，公共选择理论所探问的基本问题是：一个政府机构的代理人在某一事项上增加（或减少）投入所带来的净收益（或净损失），与同样投入在其它事项上所可能带来的净收益（或净损失）相比，是多还是少。第三，它继承了新古典经济学中的经济人（Homo;Economics）假定，并将其扩展到人类行为的所有领域，从而填平了消费者行为理论、生产理论、厂商理论与政治、法律理论之间的鸿沟。按照这种假定，个人是在一定约束条件下追求效用最大化者。这样，任何一个人，无论他是政府官员、法官还是地毯制造商、菜农、书籍购买者，其行为都被看作是为了满足自己的喜好、最大化自己的利益。第四，虽说理性的的个人都是自我效用最大化者，但他们却受到自身能力的限制，无法获取和理解足够的相关信息以实现这种最大化，这就是西蒙（Simon）所称的“有限理性”（bounded;rationality）;。因此，在具体情境中，个人受理性和正交易费用的制约，其行为与其最大化目标并不总是保持一致。最后，人非天使，又受理性局限而无法订立完备的社会契约，因而无法消除政治和司法活动中的“道德风险”，杜绝行使权力者的机会主义“寻租”行为。
光是这些假定就足以令理想主义的民主政治论者和法治论者悚然动容的了。无怪乎阿布勒密克华（Abner;Mikva）这个颇有影响的美国上诉法院法官声称自己“发现公共选择文献十分令人费解，而且很难使人从中获益”，并自承这是象他这种对民主决策所产生的公共政策报信任态度的天真公民们的共同感受。【4】
其实，这些预设对我们是很有启发意义的。将维护“天道人心”的希望寄托在百年一遇的“青天”身上是专制社会中老百姓们无可奈何的心理代偿，而对政府及其代理人的行为加以适当的约束则是现代法治社会的必然要求。在我国，政府官员作为“人民公仆”的角色定位早已形成，但对他们的权力行使活动却一直缺乏有效的法律规制。更多的制约来自意识形态方面，如要求他们具有“大公无私的革命品德”等等。事实证明，不受约束的权力极易腐化，而且由于其不可通约性，行使这种权力几乎没有任何机会成本，可以无限透支，由此产生的现实和潜在危害是无法估量的。近年来，我国陆续颁布了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》和《行政处罚法》等一系列制约行政行为的法规，力图使权力转化为有对价的权利，在法治建设方面取得了实质性的进展。但由于执法环节上的不畅、利益集团的压力及意识形态刚性等局限条件的存在，要想使这些法规发挥出预期的作用还是会遭遇到重重困难的。若将经济学中边际分析的方法引入制度设计之中，着眼于政府机构中行使权力的个人，明确划分其责、权、利，使激励机制与监督机制有机融合，必定会大有裨益。
人们通常将法治建设过程中出现的种种问题都归咎于目前的法治状况尚达不到应有的水准。而本文所提出的主要问题是：在完善的法治下，是否一切就尽善尽美了呢？或者，是否存在完备（perfect）的法治呢？对这个问题的回答，会直接影响到法治之路的选择。公共选择理论恰恰对此有冷峻和精辟的分析和论证。
一、公共选择学派和公共选择理论简介
在18世纪下半叶的法国，出现了科学思想和数学方法异常繁盛的局面。许多思想家相信，社会科学的许多问题可以通过精确的实证研究和科学推理得到解决。在法国科学院，博尔达（Borda，1733-1799）、孔多塞（Condorcet,;1743-1794）和拉普拉斯（Laplace,;1749-1827）这三位院士用数学方法对政治学中的投票问题作了深入的研究。1784年，博尔达在科学院宣读了他的第二篇论选举形式的文章之后，他所提议的记分投票制被科学院用在院士选举之中，直到1800年，因一个新院士;拿破仑的反对，才被废止。19世纪英国数学家和小说家刘易斯卡罗尔（Lewis;Carroll,;1832-1898）也曾对委员会制度作过实证的分析。这些研究成果在以后的漫长岁月中一度湮没无闻，直到邓肯布莱克在用类似方法研究同样问题时，才重新发现和介绍了他们。在1991年的一篇文章中，G塔洛克将邓肯布莱克奉为现代公共选择理论的开山祖师（Founding;Father）【5】，这无疑是一种公允的评价。
继布莱克之后，肯尼斯阿罗（Kenneth;Arrow）在《社会选择与个人价值》(1951)、安东尼道恩斯（Anthony;Downs）在《民主的经济理论》（1957）、奥尔森（Olson）在《集体行动的逻辑》（1965）、布坎南（Buchanan）和塔洛克（Tullock）在《同意的计算》（1962）中分别发展了公共选择理论。稍后，人们发现，在公共选择理论这一领域中形成了三个分支或学派：
罗彻斯特学派 这一学派的代表人物威廉赖克（William;Riker）在1962年用博弈论来批评道恩斯的《民主的经济理论》，始为人所知。除赖克外，沃尔德舒克（Ordeshook）、布莱姆斯（Brams）、黑利希（Hinich）、阿兰森（Aranson）、麦克凯尔维（McKelvey）、菲尔林那（Fiorina）、费内中（Ferejohn）、谢普瑟（Shepsle）和温盖斯特（Weingast）等人也可划归这一学派。他们都喜欢称自己的治学领域为“实证的政治理论”（positive;political;theory），并善用博弈论等抽象的形式语言来描述选举、政党策略、投票机制、共谋行为、立法活动和官僚体制等现实的政治、法律过程。批评者常常指责他们的理论离现实太远。
芝加哥学派 公共选择理论的芝加哥学派同新古典微观经济学上的芝加哥学派是部分重合的。对制度现实的关注是这一学派一以贯之的传统。芝加哥学者们，包括斯蒂格勒（George;Stigler）、贝克尔（Becker）、佩尔茨曼（Peltzman）、巴罗（Barro）、兰德斯（Landes）和波斯纳（Posner），将价格理论的基本原则和方法直接用于对政治和法律过程的分析之中，对美国的司法活动产生着最直接的影响。
弗吉尼亚学派 以布坎南和塔洛克为首的弗吉尼亚学派对公共选择这一学科的形成和发展作出了决定性的贡献。如果说前述众多学者是因为用了经济学的方法和原则来分析政治、法律问题而被认为对公共选择理论的发展作出了贡献的话，布坎南和塔洛克则是以他们有意识地建立和完善“公共选择”这一独立研究领域的持续不断的努力而著称的。布坎南还因此获得了1986年的诺贝尔经济学奖。作为一个由弗兰克奈特（Frank;Knight）、亨利西蒙斯（Henry;Simons）、劳埃德明茨（Lloyd;Mints）和阿伦迪莱克特（Aaron;Director）这一代人所培养出来的芝加哥经济学家，布坎南从一开始就表现出对政治、法律现实的极大兴趣。他认为，亚当斯密清楚地认识到自己是在“法律和制度”的社会结构之中来研究经济的，后来的许多经济学家反而失去了这种自觉，而芝加哥学者们不过是在向古典政治经济学家们的位置复归。同其他芝加哥经济学家一样，布坎南把价格理论而不是数学形式看作经济学的真正基础，并强调这种价格理论是应用于真正的现实问题的价格理论。1957年，布坎南和另一个芝加哥经济学家纳特（Nutter）一起在弗吉尼亚大学创建了托马斯杰斐逊政治经济研究中心，希望汇集一批对现实制度问题感兴趣的经济学家，并培养关注现实的研究生。在1957－1967年这十年中，上述两个目的都达到了。“中心”吸引到了包括利兰德耶格尔（Leland;Yeager）、罗纳德科斯（Ronald;Coase）、亚历山大卡夫卡（Alexandre;Kafka）、安德鲁温斯顿（Andrew;Whinston）、戈登塔洛克和威廉布雷特（William;Breit）在内的一大批一流经济学家加盟，还有弗兰克奈特（Frank;Knight）、哈耶克（Hayek）、迈克尔波兰尼（Michael;Polanyi）、博蒂尔俄林（Bertil;Ohlin）和邓肯布莱克等一流学者到此作短期访问讲学，也培养出了许多一流的研究生。“公共选择”这一术语和“弗吉尼亚学派”都在这一时期诞生。1962年，布坎南和塔洛克合著了《同意的计算》，此书现已成为公共选择理论的经典文献。1963年，他们两人创立了“公共选择学会”（最初叫“非市场决策委员会”）并出版一份刊物：《非市场决策文集》（稍后更名为《公共选择》）。托马斯杰斐逊政治经济研究中心解散之后，其成员散布到各处。1969年，布坎南和塔洛克重返弗吉尼亚，在弗吉尼亚理工学院建立了“公共选择研究中心”。在此后，“学会”、“刊物”和“中心”为公共选择获得学科自主性并持续发展作出了决定性的贡献。1982年，整个“公共选择研究中心”从弗吉尼亚理工学院搬到乔治梅森大学（George;Mason;University，仍在弗吉尼亚州）。公共选择理论与弗吉尼亚结下了不解之缘，以致于丹尼斯缪勒写到：“今天，我们所有从事公共选择研究的人都是弗吉尼亚学派的成员，就象所有经济学家都是由亚当斯密创立的‘苏格兰学派’的成员一样”【6】。
“公共选择可以定义为对非市场决策的经济学研究，或者简单地说，是将经济学应用于政治科学。”【7】经济学是研究选择（choice）和交易（exchange）的科学。在传统的经济学家那里，选择是由于资源的稀缺，如果资源永无匮乏，就无需作出选择。同样，交换也是对稀缺资源的重新配置。这样，政治和法律自然就不在他们的考虑范围之中。而“公共选择”经济学家们出于对现实的一贯关注，发现真实世界远不是如此简单，如此简约的理论是缺乏解释力的。首先，人类社会中除了存在交换关系外，还有包括权力关系在内的各种复杂的关系，所有这些关系都交织在一起，互相渗透和影响着；其次，市场并不是唯一的组织形式，它甚至不是最重要的组织形式，为了自身的利益，人类需要并有了国家和法律。除个人选择外，人类还需要集体选择和集体行动。最后，人的选择受到各种条件的约束，这些约束条件包括自然、历史、过去选择的结果、他人、法律与制度安排乃至习惯与传统；除了在约束条件下进行选择外，人还可以对约束条件本身进行选择。公共选择所研究的，就是一定约束条件（政治和法律）下的个人和集体选择，以及对这些约束条件的个人和集体选择。
1986年，在瑞典皇家科学院举办的诺奖颁奖典礼上，Ingemar;Stahl教授代表评奖委员会评价了布坎南和公共选择理论的贡献。他称布坎南的获奖理由是“发展了经济和政治决策的契约论与宪法基础”，而他为之作出主要贡献的公共选择理论则有如下三方面的理论意义：意义之一，也是它在学术界外获得声望的主要理由，是“将传统经济学的微观理论扩展和应用到对政治制度、行政和利益组织的研究中”，从而创造出了一种“关于政治系统中的不同成员实际上如何运作的内部逻辑一致的实证性（或描述性）理论，而不是一种关于他们应当如何运作的规范性理论。”对这一点，Stahl教授赞道：“一种从其成员的利益中演绎出不同政治和行政组织的行为的理论是一项重大的科学成果”；意义之二，是它“改变了经济学家们对经济政策诸要件的认识”，使许多政治现象很容易得到解释，比如：巨大财政赤字的产生使所有经济利益都被这一代人（包括今天的选民和政治家）所享用，而其成本将由在目前的决策中没有投票权的后代承受：意义之三，是它为揭示“经济和政治决策的基础”作出了重要贡献。在评价演讲的最后，Stahl教授说道：“这种研究的进一步结果是一种不仅整合政治和经济决策、而且将法律制度纳入其中的社会理论”。【8】
二、宪法经济学（一）：民主的制度约束
在《同意的计算》一书中，布坎南和塔洛克提出了一种个人主义的宪法理论，他们把普遍同意（general;consensus）或一致性（unanimity）作为唯一的决策规则。从这一前提出发，他们解释了为什么使用一致性规则的理性人会选择次于一致性的规则（如多数人同意）。他们认为：一致性原则是宪政民主制度的核心，而“多数人同意规则，最多只能算是许多权宜之计中的一种，由于在个人和集团利益各异的情况下获得广泛协议的成本过大，才使这种权宜之计变得必要。”【9】自他们之后，许多公共选择文献对宪政民主制度进行了探讨。1982年，麦肯奇首先用“宪法经济学”（constitutional;economics）来命名了一次由他主持的学术讨论会，并推许布坎南和塔洛克是这一领域的开创者。【10】
方法论上的个人主义（methodological;individualism）是使公共选择理论（包括“宪法经济学”）区别于传统政治学和法学的主要特征。如前所述，在公共选择理论中，个人，无论他是选民、政客还是法官、律师，都是为着自己的利益而行动的理性人。这是一种植根于经验的立场，有别于思辨的或理性主义的视角。在“个人主义：真与伪”这篇著名的论文中，哈耶克曾对洛克、曼德维尔、休谟、弗格森、亚当斯密、伯克这一知识传统中的“真正的个人主义”和以笛卡尔、卢梭为代表的“伪个人主义”作了严格的区分。【11】前者所称的理性是指个人知道自己所欲，并能通过自己的行动达其所欲，社会和国家无法代替个人选择他的欲求和达到这种欲求的手段，可以说，这是一种源自个体经验的理性；而在后者那里，理性是指一种超越于个人经验之上的普遍法则，是人所共之的，这便意味着国家和社会能够根据理性法则来建构出一套完善的制度，而个人必须无条件地遵循这些制度。显而易见，公共选择理论在知识谱系上归属于前一种传统。布坎南是这样来理解个人主义方法的：“作为一种分析方法的个人主义有一个简单的要求：所有的理论，所有的分析最终都被消解为个人作为决策者时所面临的考虑。”【12】其基本逻辑是：原子式的个人出于自身的利益采取集体行动，组成社会，建立国家，并选择一套规则来加总个人偏好，由此产生了两种法律：一种是加总个人偏好的规则，即宪法，这是集体行动的出发点和基本条件；另一种是体现加总后的集体偏好的法律，包括刑法（用以惩罚不合作的个人）、民法（用以调整和维护个人之间的交换关系）、行政法（用以限制国家及其代理人的行为）等等。根据这种逻辑，国家并不是凌驾于个人之上的超越性实体，它只是遵循一套选定的共同规则的个人的组合；并不存在所谓个人意志之外的国家意志，立法、行政和司法机关也只是由同其他人没有任何区别的个人所组成的，其中难免有利益的寻求、冲突和平衡。现代宪政民主制度与封建专制制度相比之所以是进步的，就在于它取消了某一个利益集团对国家权力的垄断，而使多元化的利益在竞争中达到动态的均衡。在宪政民主制度下，不同的社会行动者受不同的规则制约，其寻利方式各不相同，表现出的行为也是千差万别。布坎南把方法论上的个人主义（methodological;individualism）与理性选择（rational;choice）作为宪法经济学的两个硬核。后者是以前者为条件的。所谓理性选择，在布坎南那里，就是指：“自治的个人（autonomous;individual）被假定为能够以充分排序的方式从多种可选对象中作出选择，以使其可观察到的行为体现出理性。在宪法经济学中，理性选择的能力被扩展到包括通过个人或集体行动选择约束条件的能力，在这些约束条件下，后继的选择得以发生。”【13】从纯粹个人主义的角度，无法推出任何政治秩序的合法性，而政府和法律却可能是理性选择的结果。早在霍布斯那里，主权者就被描述成了一种理性选择的结果，虽然这种选择是一次性的，没有更改的机会。
托马斯潘恩曾在《常识》的序言中写到：“……对一件错误的事情长期不加思索，常常会给它一种正确的表象，并使它首先发出一声维护习惯的巨吼。”【14】这种现象在公共选择理论－宪法经济学中得到了纠正，它对近代政治和法律理论中的许多人们已不加反思的论断提出了质疑和批评，对政治和法律现实中的许多司空见惯的现象重新加以分析，并使纷繁复杂的政治和司法行为在一种一以贯之的逻辑中得到解释。
（一）、集体理性与集体行动
很小的时候，有一次看电影，见到一个皇帝（依稀记得是商纣王）飞扬跋扈，残忍无道，便忍不住想：“他只是一个人，而老百姓有成千上万，为什么不马上起来推翻他呢？”当时天真的疑问，无意中竟触及了一个十分重大的问题：集体理性是否存在？集体行动如何可能？早期的古典政治经济学家们很少关注到集体行动的问题，他们描述的理想状态是：一群原子式的个人通过市场来实现自己的效用最大化，而市场自有一支“看不见的手”来调节，在市场中，资源的配置能自动达到最有效率的均衡解（即“帕累托最优”）。这种观念与机械论在十九世纪的盛行是不无关系的。本世纪中，整个思想界对“主体”的重新发现，包括胡塞尔对“生活世界”和主体间性的阐发，哥本哈根学派关于主体对观察对象的摄引方面的发现（如海森堡的“测不准定理”）等等，终于波及到了经济学界。经济学家们开始认识到，在真实世界中，市场并不象遵循力学原理那样遵循效率准则，通过市场形成的交易关系并不是人际关系的全部，由于市场无法提供公共物品，而且有时会出现市场失灵，集体行动便成为必须。
传统的政治学并没有认识到集体行动中存在什么问题，具有共同目的的个人组织起来促进其共同利益或价值被视为当然。【15】50年代，奥尔森和阿罗分别从不同的侧面提出了集体行动和集体理性的难题。奥尔森指出：由于集体行动所产生的利益通常成为一种公共物品，集体中的所有人都能自动分享集体所获得的利益，不管他是否为获得这种利益作出过贡献，因此，理性的个人会尽量逃避为集体的利益效力，而力图不花费任何成本地享受集体的福利。这就是“搭便车”(free;riding)或“吃大锅饭”的难题。1984年，在接受《挑战》杂志记者采访时，奥尔森对自己在《集体行动的逻辑》(1971)和《国家的兴衰》两书中表达的共同思想作了精辟的概括：“……在经济中，企业或个人组成的任何集团要共谋或组织集体行动都将是十分缓慢和困难重重的，而一旦发生这种集体行动，它对效率、增长和宏观经济运行来说也往往是有害的。设想某些产业中的公司或某些行业中的工人为了争取对自己有利的立法而搞院外游说活动。如果集体行动获得成功，有利的立法得以通过，相关领域的每一公司或工人都将获利，而不论其是否为集体行动出过力。……因此，至少在大的集团中，理性的行动者通常都不会自愿地为自己所属集体的共同利益而行动。”【16】;当集体中的“搭便车者”达到一定数量时，集体行动就会陷入瘫痪。为解决这一问题，奥尔森提出了一种“选择性的激励”(selective;incentives)。“选择性的激励就是以是否为集体物品的供应作出贡献为基准而有选择地适用于个人的刺激。”“选择性的激励即可能是正的，也可能是负的；例如，它可能是加于不为集体物品的供给作出贡献者的一种损失或惩罚。”【17】;但这种措施只能适用于小集团或若干小集团联合而成的大集团中。当集团大到一定规模时，搭便车现象或是由于对他人影响微小而不被察觉，或是虽被察觉但采取惩罚性集体行动所费成本过高而得免。因此，有效的组织只能存在于小集团中。【18】
在《社会选择与个人价值》这部经典著作中，阿罗对“个人理性能汇集为集体理性”这一判断作出了否定的评判。根据定义，集体理性应当是指通过集体行动沿集体成员的一致偏好指向实现利益最大化的能力。这就要求一种能满足这样四个条件的社会福利函数是可得的：(1).(条件U)社会福利函数的定义域应当涵盖所有逻辑上可能的n束个人偏好序。这一条件要求社会福利函数能够得出一个社会偏好序序（R），不论个人偏好序如何变化；(2).(条件P)胜过其它备选对象的一致同意的的绝对偏好必须反映在同样绝对的社会偏好中。这是帕累托原则的最弱应用；(3).(条件I)社会从任一特定状态S中得出的选择应该与S之外是否存在其它备选对象无关。这叫做“独立于无关选择”条件；(4).(条件D)社会中不存在这样的个人：如果他偏好X胜于偏好Y，则不论其他个人的偏好如何，X胜于Y都将成为一种社会偏好。这叫做“非独裁”条件。但阿罗在其“不可能定理中证明了：同时满足这四个条件的社会福利函数是不可得的。【19】;因此，集体理性也是可望而不可及的。
（二）、投票的问题
在资本主义民主制度中，作出社会选择的通常方式有两种，其一是投票，用以作出政治决策；其二为市场机制，用于作出经济选择。在后一种方式中，个人偏好通过出价和交换得到表达和满足；而在前一种方式中，个人偏好得以汇总为集体偏好，并通过集体行动来满足。如果不加分析，这两种方式似乎都是逻辑上可行的，其中并不存在什么问题。但正如其它许多表面上看来决无破绽的过程一样，这两种方式都有其内在的不可克服的障碍。西蒙、斯蒂格勒和科斯分别用有限理性、信息成本和交易费用为市场逻辑加上了限定，而博尔达、孔多塞和布莱克、阿罗则通过对投票过程的分析对政治决策的内在融贯性提出了挑战。
1770年6月16日，刚被选进法国科学院不久的博尔达宣读了一篇题为《论选举的形式》的论文。经修订和改进，在1784年他又宣读了一篇同一主题的论文。在这两篇论文中，博尔达对简单多数表决制提出了质疑，认为它不能产生合理的决策。例如，如果根据第一偏好，有8个投票人愿意选A，7个投票人愿意选B，6个投票人愿意选C，在简单多数表决制下，则A入选；然而，在全体投票人中，赞成A的只占8/21。为了弥补简单多数表决制的不足，博尔达提出了一种记分制，即：每个投票人按偏好顺序对备选方案进行排队，然后根据这种排队次序打分。比如有三种备选方案，则排第一的打3分，第二打2分，第三打1分，最后加总。在上例中，如果选择偏好顺序A－B－C的有1人，选择A－C－B的有7人，选择B－A－C的有1人，选择B－C－A的有6人，选择C－A－B的有1人，选择C－B－A的有5人，按记分法，则A得39分，B得41分，C得46分。（见表一）虽然仍是8人首选A，7人首选B，6人首选C，但C以得分最高当选。记分法考虑到偏好强度，但并不能避免策略行为，即：投票人可能不按自己的实际偏好顺序来打分，而将对自己的第一选择构成最大威胁的备选方案故意排在最后。【20】;
第一选择 A A B B C C
B C A C A B
最后选择 C B C A B A
人数 1 7 1 6 1 5
得分：A－39分；B－41分；C－46分
（表一）
同一时期的另一位院士孔多塞在《按多数意见作出决定的概率分析》（1785）一文中也对简单多数表决制提出了批评。他提出按“最大可能的意见组合”（the;most;probable;combination;of;opinions）来排列备选方案，用现代统计学术语来说，即遵循“最大近似准则”（maximum;likehood;criterion）。假定60位投票人对A、B、C三种备选方案的偏好顺序如表二所示：
人数 23 19 16 2
第一选择 A; B; C; C
C ;C ;B; A
最后选择 B; A; A; B
（表二）
若按简单多数表决制，则A获胜。但若考虑全部选票中的所有排列，则B以35对25胜过A，C也以以37对23胜过A。在这个例子中，最大可能的意见组合是这样一种排列顺序：CBA。因为C胜过B，C胜过A，B胜过A这样三个判断与总票数中的大多数是一致的。孔多塞的排序标准要求：一种赢得超过其它每一种备选方案之多数的方案（如C）应当排在第一。这种方案，如果存在的话，就叫做：“孔多塞胜者”（Condorcet;Winner）。孔多塞指出，在许多时候，并不存在这样一种胜出者。比如在下表所示的例子中：
人数 23 17 2; 10 8
首选方案 A; B; B; C; C
B ;C ;A ;A ;B
末选方案 C ;A ;C ;B ;A
（表三）
A胜过B，33比27；B胜过C，42比18；C胜过A，35比25。这样就出现了“孔多塞困境”，即“循环的大多数”。根据“最大近似准则”，这个循环可以在最弱的一环（A对B，33比27）上打破，从而使B胜出（BCA）。【21】
博尔达和孔多塞的论文，以及刘易斯卡罗尔的类似研究，开始时并未受到应有的重视，直到布莱克作同类的研究时，才重新发现和阐释了它们。布莱克的研究进一步阐明：委员会表决中的一致同意甚至多数人同意都是很难获得的。通常采用的简单多数规则往往导致无穷无尽的循环。集体决策的结果取决于表决在何时人为地中止，即取决于投票的日程和规则。【22】;1951年，阿罗的经典著作证明了在n个备选对象中排出社会偏好顺序的不可能性。【23】;1952年，梅的论文用复杂的数学证明了：当且仅当只有两种备选方案时，简单多数表决制是最有效的投票规则。【24】;但在现实中，这种情况是特殊的，并不具有普遍性。
博尔达、孔多塞等人的研究向我们表明，在民主社会政治决策中，当有两个以上的方案可供选择时，多数表决就不一定能产生均衡和稳定的结果。但他们所分析和批评的“纯粹多数模型”没有现实的对应物。实际上，投票和决策往往是在一套能够导致均衡结果的既定规则和程序下进行的。谢普瑟和温盖斯特为此提出了“结构引导的均衡”（structure-induced;equilibrium）这一概念。【25】;其基本思路是：立法机构的体制化结构中蕴含着一些制度性障碍，受其约束，立法行为会导致稳定的结果。决策过程并不穷尽所有投票者对所有备选对象的选择。立法者被划分开来，归入不同的委员会，而备选方案也被归类到不同的管辖范围中。此外，立法过程的程序设定也限制着立法者的偏好表达。在1983年的一篇论文中，谢普瑟指出：民主决策的制度约束是一种妥协或折衷的产物，它反映着这样一些政治现实：(1).政治制度的结构以及由其输出的决策结果受当权者利益的影响；(2).制度的设计至少在部分程度上是为了促成决策者之间的合作博弈；(3).经常性的制度结构变化会导致决策均衡点的不断改变，从而产生不确定性，对此，决策者们总是力图加以避免的。【26】这样，民主决策过程所实现的只能是有限的一致性，这是为获得稳定的决策结果而不得不作出的牺牲。至此，布坎南和塔洛克所提出的问题得到了解决。
从以上两部分的论述中我们可以看出，不考虑人为因素，仅仅在技术和操作层面上来分析，都会发现完美的宪政民主制度是不可得的。可得的只是在一系列约束条件下的可能的最好制度。同时，我们还看出，民主是一种中性的状态，其最终的可能结果取决于该状态下具体的制度安排。如果制度安排不合理，民主可能产生最坏的结果。但约束条件本身就是无法穷尽的，更不用说计算约束条件下的最理想的制度安排了。因此，制度是无法全盘设计的，制定好的法律也不可能是面面俱到的。考虑到前者，我们不能忽视传统、习惯、宗教、文化等生成（generative，与人为设计：devised相对）规则的作用；而鉴于后者，法律不应试图包揽一切，应为面对具体情境的司法留下自由的空间。 |
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发表于 2018-7-23 15:17:51