2018论法官的良知

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　　  在开始这个话题讨论之前，应有必要给"良知"下一个定义。但对于什么是良知，"你不问我，我还知道；你问我，我还真的不知道。"因为它在某种程度上应属一个只能意会不可言传的概念，不同的人对它会有不同的解释。历史上不知有多少哲人智者给它下过不计其数的定义，但结果都近于徒劳，至今它还对该领域的研究者们充满了诱惑和迷惑。我这里不愿武断地给它下一个定义，因为任何一种定义仅能代表一家之言，而且本人确实也没有功力来给它下一个准确的定义，更何况极度确定性的定义对一个概念来说并非总是好事，有时反会破坏确定性本身，诚如"锋刃太利反会伤手"一样。在本文中，良知与良心互用，为同一概念，大体上包含有孔子的"仁而爱人"、孟子的"恻隐之心"、"不忍之心"、佛教中的"大慈大悲"、基督教中的"平等"、"博爱"、"仁慈"等内容。
　　（一）法官为什么需要良知？
　　众所周知，从法律的特征来讲，借用列宁对理论的比喻，我们可以说，法律是灰色的，只有司法实践之树常青。因为法律本身仅仅是一种死物，如同一架机器，完全由使用人来操纵。由于社会生活纷纭复杂，各种新类型的案件层出不穷，任何法律都不可能也完全没有必要包罗万象，法律滞后于社会现实乃常有之事。在很多时候，法律可能会缺位，可能会有缺陷。但是，"法律有时入睡，但绝不死亡"，法官在适用法律时，绝不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得以此为由拒绝裁判，因为罗马法时代即已确立了"法律有明文规定的，按法律判决；法律没有明文规定的，按法律的精神来判决"的原则，那么，对于什么是法律的精神，主要取决于法官心中的自然法理念及对公平、正义的理解，取决于法官的良知。
　　另外，由于法律概念的抽象与概括及法律语言的歧义等众多不确定因素作用的原因，不同的人对同样的法律甚至可能会产生截然不同的理解，于是产生了"虽然法院并不造法，但在法院对其接受的成文规定作出解释之前，并不存在现实的法律"的理论。法官如何去解释法律，涉及到法官自由裁量权行使的问题。而法官如何正确地行使自由裁量权，则对法官的良知提出了要求。因此，对于那些明显违背自然与理性的恶法，法官应大胆地拒绝服从并拒绝在判决中援引。而对于那些有缺陷的法律，法官应正确地行使自由裁量权，通过符合法律精神的解释而使它变得没有缺陷以达到实现正义的目标。那种认为法官的作用就机械地执行法律，"把所有基于人民的决议和法律的东西都是正义的这种想法是最愚蠢的"。
　　再从司法的功能角度来讲，现代司法的作用是定纷止争，它不仅仅是私人争执的公断人，而且还是行政权力乃至立法权力的"宪法裁决人"。它是社会正义的最后一道防线，是社会公共福祉的最终保障。司法判决的意义重大，不仅个案正义通过个案的判决来体现，而且整个社会的正义通过整个司法审判制度来体现，人民理解、尊重、热爱、信仰法律的习惯也是从对司法判决的信服中产生。因此，司法判决绝不应是冷冰冰的，而应在体现真的价值的同时，还要体现善和美的价值，体现人性的光芒与理性的光辉及社会的关怀，以使人民亲近而自觉接受。对于那种枉法做出的不合法的判决、以及机械地运用法律条文做出没有逻辑和心证过程的虽合法但却"不讲理"的判决、或者是滥用自由裁量权做出的荒诞的、不近人情的、强辞夺理的判决绝不会使人民从中对法律产生出任何信任感。但是，令人遗憾的是，在我们的社会里却经常会发生那种诸如对"处女嫖娼案"的受害者，法院判决国家只赔偿几元钱；女大学生在某外资商场惨遭该商场工作人员脱衣搜身的侮辱愤而起诉，一审法院判决商场赔偿其精神损失20万元，二审却改判为1万元；以及某医院父子医生两人出于义愤带记者暗访，揭露了本医院药房不给药而直接给"开药人"现金回扣的损公肥私的黑幕。医院乘机报复，以其两人在上班期间擅离岗位，严重违反劳动纪律为名将两人除名。两人不服诉诸法院，要求予以变更，一审法院竟认为两人行为确属严重违反劳动纪律，符合《劳动法》第25条第2款的规定，而判决维持医院对两人做出的除名决定！这样的案例实在是太多了！试想一下，想让老百姓从以上的这些判决中产生对法律的信仰和对司法的信任，那不是在痴人说梦吗？因此，任何社会都必须培养正直无私、清正廉洁、富有正义感和同情心、有良知的司法者，如果没有高素质的司法者，法律将仅仅成为一种摆设，成为装点"法治社会"、烘托"天下太平"的道具而已，所谓的司法公正也将仅仅是海市蜃楼的幻影已。
　　（二）良知对法官的要求
　　首先，法官自身应信仰法律和坚守法律。伯尔曼说过："在法治社会中，法律必须被信仰，否则它形同虚设。"这里指的是社会公众对法律的信仰，如果作为裁决者的法官自己不信仰法律，任何要求公众信仰法律的想法都是荒谬的。19世纪美国著名的米勒法官曾经说过在西方法治社会中人们所熟知的一句话，"任何人都不得凌架于法律之上，所有政府官员都是法律的仆人，都有义务服从法律。"那么，对于法官来说，法官应该是法律最忠实的仆人，除了善良地运用法律进行裁决外，没有任何别的任务。如果连作为"法律的保管人"的法官都不遵守法律，任何要求人民守法的论调都是"只准州官放火，不让百姓点灯"的强盗逻辑。因为，"执行法律的人如变成扼杀法律的人，正如医生扼杀病人，监护人绞杀被监护人，乃是天下第一等恶"。培根亦曾说过："世上的一切苦难之中，最大的苦难无过于枉法"，因为"一次不公正的裁决，其恶果甚至超过十次犯罪"。因为犯罪虽是冒犯法律--好比污染了水流，而不公正的审判，则毁坏法律--好比污染了水源。