2018西方法律传统的历史解读——伯尔曼《法律与革命》读后

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　　《法律与革命——西方法律传统的形成》是美国法学家哈罗德J伯尔曼的一部法律史专著。本书自1983年出版以来，获得了法学界的极大好评。牛津大学马德格伦学院研究员艾伯特逊指出，“无论我们对伯尔曼所谓西方法律传统的现实及其危机有何看法，我们必须认真地看待他对发生于11世纪末到13世纪末的法律变化的分析。不管人们多么不同意他的解释，该书的巨大容量不能不给人留下深刻印象。在分析不同国家的不同法律制度，并对它们加以比较方面，伯尔曼可谓游刃有余，无与伦比。” 旧金山大学法学教授威廉巴塞特称《法律与革命》是“一部极富论战性且深掘历史的力作”“伯尔曼是社会主义法特别是苏联法律制度、当代法理学和商法诸领域公认的杰出权威，他就是以这样的优势写作本书的。在现存的美国法学家中，能够广博地汇集编年史写作任务的，诚可谓非伯尔曼莫属。”“伯尔曼这部书的不朽贡献不仅仅在于由于他对法律史的传统研究方法的彻底批判，更为重要的是，作为这一批判的必然结果，伯尔曼成功地重新激起法律家们对我们法律遗产中最基本问题的兴趣”
倾注了伯尔曼四十多年心血的《法律与革命》，集其在中世纪早期罗马法和教会原始材料以及在知识传播中的近五十年认真批评性的学术成就，将一个西方法律传统的历史清晰地归纳整理出来了。伯尔曼这部洋洋洒洒70万字（据中译本）的巨著为人们（特别是为正在思考法治问题、探索法治之路的中国人）解读西方法治提供了独特的视角。
一、 西方法律传统的特征
伯尔曼的研究分为两个部分：第一部分称为教皇的革命和教会法；第二部分是西方世俗法律制度的形成，即关于西方封建法、庄园法、城市法、商法和王室法的形成。贯穿全部研究的主题是：宗教法是最早的国际性法律体系，它对全部西方法律制度具有根本性的影响。我们循着伯尔曼的思路，先把握他对西方法律传统特征的表述。
（一） 西方的界定。伯尔曼在导论部分开宗明义地宣称，他要讲述的是一种被称为“西方的”文明。这种文明发展出了独特的法律制度、价值和概念，并被有意识地相传了数个世纪，由此而开始形成一种传统。何谓“西方”包括西方文化，自然成为《法律与革命》一书首先重点讨论的问题。在伯尔曼看来，西方是不能借助罗盘来找到的。地理上的边界有助于确定它的位置，但这种边界时时变动。西方是具有强烈时间性的文化方面的词。它意指历史的结构和结构化了的历史两个方面。伯尔曼强调，在1050——1150年之前的欧洲和此后的欧洲政治之间存在着根本的断裂。他指出，像欧洲历史的大多数研究者所做的那样，在开始叙述格列高利改革，授职权之争和通常所谓的中世纪盛期或12世纪文艺复兴之前，研究者必须从下列内容开始：凯撒的高卢战争，日尔曼民族对罗马帝国的入侵，法兰克君主制的兴起，查理曼和阿尔弗列德大帝。从而，尽管某些人听起来可能感到奇怪，欧洲的日尔曼民族仍然是前西方的。伯尔曼的结论是：西方不是指古希腊、古罗马和以色列民族，而是指转而吸收古希腊、古罗马和希伯来典籍并以会使原作者感到惊异的方式对它们予以改造的西欧诸民族。至于西方文化，它的每一种古代成分都经受了与其他文化相结合在一起产生一种世界观。例如，希伯来文化、希腊哲学和罗马法原本不相容，但11世纪后期和12世纪前期的西方都将所有这三者结合在一起，并由此对其中的每一种成分进行了改造。
（二） 广义的法律概念。伯尔曼认为，像“西方”这个词一样，“法律的”一词也有其历史。法律曾被定义为“源于制定法和法院的司法判决”的“规则体”。然而，对于囊括西方历史上各个时期全部西方国家法律制度的任何研究和对于不仅关心书本上的法律而且关心实际运作的法律的任何研究来说，这样的定义都过于狭窄，因而遭到了伯尔曼的批评。伯尔曼指出，实际运作的法律包括法律制度和诉讼程序、法律的价值、法律概念与思想方式和法律规范。它包括有时称为“法律过程”的东西。伯尔曼认为，把法律概念界定得过于狭窄有碍于对西方法律传统的产生和西方历史上数次重大革命对这种法律传统的影响的理解以及对这种传统现在所处的困境的理解。因而，他主张一种广义的法律概念。他强调，在法律一词通常的意义上，它的目的不仅仅在于管理，它还是一种促成自愿协议的事业——通过交易谈判、发放证件（例如信用证或所有权文据）和履行其他性质的法律行为。实际运作的法律包括人们的立法、裁决、执行、谈判和从事其他法律活动。它也是分配权利和义务和由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程。这一广义的法律概念为伯尔曼分析了西方法律传统的特征提供了行之有效的方法论工具。
（三） 西方法律传统的特征。伯尔曼提醒人们注意以下两个主要的事实：第一，从11世纪后期和12世纪起，除以革命变革的某些时期，西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久，每一代都在前代的基础上有意识地进行建设；第二，这种持续发展的自觉过程被认为不仅仅是一个过程，而且也是一个有机发展的过程。甚至过去巨大的民族革命，如1917年的俄国革命、1789年和1776年的法国革命和美国革命、1640年的英国革命和1517年的德国宗教改革运动，最终也都放弃了对这些革命或革命的某些领导人所曾试图摧毁的法律传统的攻击。在伯尔曼看来，虽然欧洲各国的法律制度从16世纪开始变得越来越具有民族国家的色彩而更少全欧洲的色彩，但它们都保留了西方的特征。这些共同的东西就是教皇革命后得以形成的西方的法律传统。伯尔曼指出，欧洲各民族的法律制度中存在许多共同的纽带，都具有某些基本的分类方式。例如，它们全都在立法和司法间保持一种制衡，在司法中，全都在法典法和判例法之间维持一种均衡。它们都明确作了民事法律和刑事法律的划分。它们全都根据行为、故意和过失、因果关系和义务等概念分析各种犯罪。它们全都把民事之债明确或不明确地划分为契约、不法行为（侵权行为）和不当得利（准契约）。存在着共同的政策和共同的价值。
伯尔曼将西方法律传统的特征概括为以下10个方面：
1、在法律制度与其他类型制度之间有较为鲜明的区分。虽然法律受到宗教、政治、道德和习惯的强烈影响，但通过分析，可以将法律与它们区别开来；
2、与这种鲜明区分相关联的是以下事实：在西方法律传统中，法律的实施被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动；
3、法律职业者都在一种具有高级学问的独立的机构中接受专门的培训；
4、培训法律专家的法律学术机构与法律制度有着复杂的和辩证的关系。换言之，法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等，而且还包括法律学者对法律制度、法律命令和法律判决所做的阐述；
5、在西方法律传统中，法律被设想成为一个连贯的整体，一个融为一体的系统，一个实体，这个实体被设想为在时间上是经过了数代和数个世纪的发展；
6、法律实体或体系的概念，其活动取决于对法律不断发展特征即它的世世代代发展能力的信念，这是一种在西方所独有的信念。法律体系只因它包含一种有机变化的内在机制才能生存下来；
7、法律的发展被认为具有一种内在的逻辑；变化不仅是旧对新的适应，而且也是一种变化型式的一部分。法律不仅仅是处在不断发展中，它有其历史，它叙述着一个经历；
8、法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系。自12世纪起，所有西方国家，即便处在君主专制制度下，在某些重要方面，法律高于政治这种思想也一直被广泛讲述和经常得到承认；
9、西方法律传统最突出的特征可能是，在同一社会内部各种司法管辖权和各种法律体系的共存和竞争。正因为这样，才使得法律的最高权威性成为必要和变得可能。而法律的多元论则根源于基督教教会政治体和世俗政治体的区分；
10、西方法律传统思想于现实、能动性与稳定性以及越超性与内在性之间存在着紧张关系。这种紧张关系导致了革命对法律体系周期性的剧烈冲击。不过，这种法律传统毕竟存活了下来，甚至由这些革命所更新，这种法律传统比作为它组成部分之一的任何一种法律体系都要大。 不过，按照伯尔曼的说法，西方法律传统中的10个特征只有4个即前四个仍然构成西方法律的基本特征。
关于前四个特征，伯尔曼指出，罗马法传统具有西方法律传统的上述特征，而当代许多非西方文化则不具有这些特征，11世纪前通行于西欧日耳曼民族中的法律秩序也没有表现出这些特征，他们为西方所独有。而属于西方法律传统的后六个特征在20世纪后半叶特别是在美国全都受到了严重的削弱。某些人相信这种危机甚而在实质上导致了西方法律传统的终结。这里，伯尔曼再次表达了他在《法律与宗教》一书中所流露出来的担忧，“西方人正经历着一场整体性危机……。我们的全部文化似乎正面临着一种彻底崩溃的可能。” 伯尔曼的一个一贯观点是，西方法律传统已处于危机之中。而期望通过寻根溯源，探索摆脱危机的途径也是伯尔曼创作的基本动机和动力。对我们而言，伯尔曼对西方法律传统形成机理的分析也许更具启发意义。