2018现行刑法与唐律疏义：血缘视角的比较

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　　摘要：法治的成长要从历史进程中吸取养份，站在血缘的视角，比较现行刑法与唐律疏义，作者发现，现行刑法在人人平等原则、罪责刑相适应原则和一些具体刑事规范方面，超越了唐律疏义；在贪贿犯罪、盗窃犯罪、故意杀伤犯罪、伪证犯罪等方面，则不如唐律疏义科学精当。作者认为，依血缘而制刑是错误的，渺视血缘的刑法意义也是错误的。
关键词：血缘关系；现行刑法；唐律疏义；血亲
中图分类号：DF902，DF6 文献标识码：A 文章编号：
唐律疏义（以下简称唐律）与现行刑法（以下简称刑法）相距1400年，时间似乎使二者之间变得风马牛不相及，实际上，二者的民族根基与作为调整手段的功能是一致的。站在血缘关系的视角，透过历史的尘封，我们看到了二者之间一脉相承的源流关系，惊喜于中华法系的伟大进步，也为无视传统法律文化精华而痛惜。
一、血缘关系与刑法基本原则
1、刑法面前人人平等原则对同罪异罚原则的抛弃。
唐律作为封建等级制度在法律上的反映，明确规定同罪而异罚，主要体现为“八议”、“上请”、“减”、“赎”等规定。八议中的议亲、议宾是直接根据血缘关系确定的，亲指“皇帝袒免以上亲及太皇太后、皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲”（《唐律疏义.名例》），袒免以上亲指己身以上以下各五代的血亲，小功以上亲指从己身数起上下四代血亲和三代以内的姻亲，缌麻以上亲指从己身数上下五代以内血亲和二代以内姻亲，宾指先朝王室后裔。这些人犯了罪，除“十恶”大罪外，法定为流罪以下减等处理，死罪则由官员查清案情、犯人身份、相关法律规定和拟定裁判意见，上报皇帝批准。
皇太子妃大功以上亲，八议者期以上亲及孙，犯流罪以下法定减等处理，死罪则上报皇帝处理。有上请权者的亲属，流罪可减等处罚。七品以上官的亲属，流罪以下皆可赎。可见皇亲国戚和达官贵人犯罪，可通过议、请、减、赎等血缘特权而逃避刑事制裁，同罪而异罚。
刑法第四条规定，“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这实际包含了法律地位的平等和适用法律的平等，血缘关系不再成为司法特权的依据，这是现代民主政治在法律领域的反映，是对唐律公开肯定司法特权原则的抛弃。
2、刑法抛弃了唐律的血缘连坐原则和单罚家长原则，确立了罪责刑相适应的原则。
刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”没有犯罪行为的人当然不承担刑事责任，有犯罪行为的人应受到与其责任相适应的刑罚。
唐律规定，若家人犯谋反、大逆重罪，不论其他家人是否知情、是否参与、是否首从和是否故失，只因罪者与家人有血缘关系，“除恶务尽”，近亲要斩，远亲要流，物财没收，“诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五岁以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、田宅并没官，男夫年八十岁及笃疾、妇人年六十及废疾者并免；伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。”“诸谋叛者，绞。已上道者皆斩，妻子流三千里；若率部众百人以上，父母、妻、子流三千里.” （《唐律疏义．贼盗》卷十七），这就是依据血缘而形成的“缘坐”。
唐律规定，若家庭成员共同犯罪，不问事实上的首从，默认家长是首犯，其他人无罪，由家长单独承担法律责任，“若家人共犯，止罪尊长”（《唐律疏义．名例》卷五）。而家长的地位一般是按血缘来确定的，唐律规定为除“八十岁以上，十岁以下及笃疾”者外，家庭中辈份最高的男性成员。
这说明唐律根据血缘关系，一方面把家庭中无罪的人定为有罪，另一方面又把有罪的人定为无罪，希望通过血缘关系强化家长的管理责任和皇帝的权威。这与现行刑法和民主政治是格格不入的。
二、血缘关系与故意杀人罪、故意伤害罪
刑法第232条规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第234条规定，“故意伤害他人的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”从以上二条看，犯罪主体是一般主体，没有考虑到血亲之间的犯罪的特殊性，但在现实生活中，血缘关系确实影响着罪意，影响着人们对此类犯罪的法律评价，而司法人员必然陷入法律与现实的矛盾之中。请看案例：
2001年4月4日，上海市金山区人民法院对蒋来方故意杀害儿子蒋继锋一案宣判，法院以故意杀人罪判处蒋来方有期徒刑五年，以包庇罪判处蒋继锋之姐有期徒刑二年，缓刑二年，判处蒋继锋之母俞慧丽有期徒刑一年，缓刑一年。案情如下：受害人蒋继锋生于1975年，父母对其娇生惯养，养成了自私暴戾的性格，成了家人和邻居十分讨厌的"问题少年"，父亲的管教往往是一顿暴打。蒋继锋随着年龄的增大，开始反抗，从15岁开始用殴打父母兄姐、砸家里物品的方式逼迫家人为其提供赌博、挥霍的钱财，经常将父母打得头破血流，情节特别恶劣。2000年2月5日，大年初一下午，蒋继锋向父亲要了1000元去赌博，输光后，第二天，蒋继锋又向父亲要1000元，父亲立时拿不出这么多钱。蒋继锋顿时拿出铁棒，对着父亲大叫，要他出去借，少一元，打一棒，并声称要引爆液化气，父亲想跑，却被逆子赶上一顿暴打，父亲又一次头破血流。2月9日，父亲叫来朋友，合力将蒋继锋绑住，想好好教训蒋继锋，被绑后的蒋继锋冲着蒋来方破口大骂："有种就别放我，哪一天放掉我，我就把全家杀光。"蒋来方非常害怕，等到他人离去后，把蒋继锋勒死了。俞慧丽和蒋爱芳知道后，三人商定，对外宣称蒋继锋外出未归，并一起将尸体埋在家里。数日后三人自首。[1]（P。A4）
此案的处理，基本符合现行刑法第232条、310条，但公众对此案的法律评价分歧很大，有二大疑问，第一，父母在被蒋继锋殴打威胁的十年中，为什么法律未能对父母提供有效救济？第二，蒋继锋对父母对社会是一种严重的威胁和侵犯，其主观恶性很深，在国家不能有效阻止侵害、消除危险的情况下，父母作为受害人实行自救，为民为己除害，在方式失当时，老来失子，全家受刑，为什么要蒋来芳一家承担全部的苦果？能不能处罚更轻一点？甚至只作缓刑处理？
导致以上问题的原因是什么？从表层考察，似乎主要是行政与司法的失职。因为，蒋继锋生前对父母施暴时，依职权或应受害人之请求，公安机关按治安管理处罚条例处罚，或者检察院提起公诉，或者人民法院应受理害人的自诉，按刑法第233条或第260条对加害人实施法律制裁，也许能避免酿成最后的悲剧。因此本案的发生，在于没有实施法律。但是如果深入考察法律得不到实施的原因，就会发现导致本案发生的法律原因不是行政司法的问题，而是立法的问题。立法用调整一般社会关系的规范调整血缘关系，忽视了血亲之间侵害的特殊性和层次性。在司法实践中，有这么一种普遍现象，对于血亲之间的伤害，如果没有出现死亡结果，司法机关一般不予过问。在邻人的眼里，儿子打老子，是一种不幸；在公安和司法的眼里，这是家庭纠纷，清官难理家务事，家务事不是大事，也出不了大事。司法本该干预的，以为情况特殊，而排除对血亲受害人的保护。这里司法考虑了血亲的特殊性，但是作了错误的理解，把血亲之间非死亡性暴力的危害性一笔勾销了。有人说，刑法第260条就是对家庭非死亡性暴力的制裁，刑法并没有漏洞。法律规定了虐待罪，但是又把此罪定为自诉罪，法律没有注意到被虐待的人，往往在精神上被强制，体力也很衰弱，缺乏自我保护能力和自诉能力，因此该法律规范很难实现。
血亲伤害一旦出现了死亡结果，司法机关却按一般规定来裁判，本该考虑的特殊情况却被忽略了。一个人侵害自己的血亲时，养育之恩或舔犊之情，总会引起些许犹豫，血浓于水，为什么最后还是下手了呢？很可能是受害人万恶不赦，如本案；或加害人心狠手辣、恶性特深，如为了诈骗保险金而杀死自己儿子的行为。
因此在审理时，第一，要了解当事人是否有血缘关系，是什么亲等。如比较普通杀人与杀死儿子的行为，后者既侵害了他人的生命权，且侵害了血缘间的亲情权，冲破了两条防线，其社会危害性和主观恶性要大得多。第二，要着重了解引起加害行为的背景。如为了诈骗保险金而杀死儿子的行为，与本案比较，虽然都是杀死自己的儿子，但前者是杀死一个无辜者，后者是为民除害，前者的社会危害性和主观恶性要大得多。处罚要重其从重，轻其从轻。如本案对蒋来芳的判决过重，因为引起加害行为的原因，主要是蒋继锋的长期侵害，按情理，应该处法定刑的最低刑，或缓刑，或免除处罚；但按现行法律，则是不可能的，因为232条规定，起点刑是3年，判5 年已经是特别从轻处罚了。值得玩味的是，如果深扣刑法理论，本案的判决是有问题的，因为5年有期徒刑的结论是在“情节较轻”的前提下作出的，而故意杀人既遂显然不能认定为“情节较轻”，所以按刑法理论的逻辑推定，本案应在10年以上量刑。如果这样，与我们的愿望不是更显得南辕北辙了？
鉴于以上分析，刑法232条和260条要修改，要贯彻三个意见，第一要充分考虑当事人之间的血缘关系，第二要充分考虑引起血亲侵害的具体背景，第三要强化对血亲非死亡性侵害的刑法保护。反观唐律，却基本解决了这个问题。
唐律重点打击的“十恶”，其中的有“恶逆”、 “不孝”、 “不睦” 、“内乱”等四恶是血亲侵害。重点保护的“议”、“请”、“减”、“赎”的对象有半数是血亲，在具体的刑事规范方面，唐律还考虑了当事人之间的长幼、亲等的区别。“诸谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斩。谋杀缌麻以上尊长者，流二千里；已伤者，绞；已杀者，皆斩”；“凡谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩” （《唐律疏义．贼盗》卷十七），诸殴缌麻兄姊，杖一百。小功、大功，各递加一等。尊属者，又各加一等。（《唐律疏义．斗讼》卷二十二），上三条中值得借鉴的有三：第一，杀死血亲长辈比杀一般人罪重，如谋杀父母，不管情节轻重，既遂未遂，一律斩首；如是谋杀非血亲，最低刑只有三年有期徒刑。因为血缘关系毕竟不同于普通社会关系。第二，依亲等制刑，如是幼杀长，越亲罪越重，越疏罪越接近普通杀人。因为亲等不同，行为人与受害人之间的情感和利益亲密程度不同，行为人的主观恶性不同。第三，依长幼制刑，如有血缘，长杀幼，罪轻于普通杀人，幼杀长，罪重于普通杀人。因为长有恩于幼在先。当然唐律此项立法也有它的弊端，在此不论。