2018软法与软法研究的若干问题

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　　内容提要：现代社会，软法在人们生活的各个领域大量出现，并呈现不断发展、增长的势头，其对公民、法人和其他组织的权利、自由产生了越来越重大的影响。软法在规范人们行为和调整社会关系方面，既有积极的作用，也有消极的作用。人们要抑制其消极作用，充分发挥和利用其积极作用，就必须通过硬法对软法的创制和实施进行规范；保障社会共同体成员对软法创制和实施过程的广泛和直接参与；保证国家和社会对软法创制和实施过程的全面和有效监督。
关键词 软法、硬法、社会共同体、法治、和谐社会
   
;近年来，软法（Soft;Law）的概念在欧洲、日本和我国均有越来越流行的趋势，不仅见之于一些法律学者的论文、论著，而且见之于若干政治学、社会学学者的学术报告和著述之中。[2]但是，对于我国大部分学者来说，软法的概念仍很生疏，人们对之存在很多疑惑：什么是软法？软法究竟是不是法？软法有什么价值？法学界有没有必要投入有限的法学研究资源去开辟这样一个新的研究领域？本文作者根据自己对软法的粗浅见解，试图对这些问题给出一个可能难为学界完全认同，但却能引发学界思考，从而达到抛砖引玉效果的答案。[3]
       ;一、“软法”亦法，“软法”是非典型意义的法
什么是软法？软法是不是法？这是研究软法要解决的第一个基本问题。“什么是软法？”该问是要对“软法”的概念加以界定，即明确软法的内涵和外延；“软法是不是‘法’？”该问是要对软法定性，即明确软法的性质。
在目前学界对软法研究尚不深入的条件下，要对软法下一个准确的定义是相当困难的。国内外学者多引用法国学者Francis;Snyder于1994年对软法概念所作的界定：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。[4]实际上，这个定义对软法概念的描述也并非完全令人满意，人们并不能从这个定义中完全了解什么是软法。当然，任何定义都是蹩脚的，人们不可能从一个事物的定义完全了解该事物。人们要了解和把握一个事物，不仅要明确其内涵，还要明确其外延。有时，人们从经验层面入手，先接触一下事物的部分外延，也许能对相应事物有更深切的感受。关于软法的外延，梁剑兵副教授曾综合国内外学者的各种观点，概括为12类：1、国际法；2、国际法中那些将要形成;，但尚未形成的，不确定的规则和原则；3、法律的半成品，即正起草，但尚未公布的法律、法规；4、法律意识与法律文化；5、道德规范；6、民间机构制定的法律，如高等学校、国有企业制定的规范、规则；7、我国“两办（即中共中央办公厅和国务院办公厅）”的联合文件；8、程序法；9、法律责任缺失的法条或法律，即只规定了应该怎么做，但没有规定如果不这样做怎么追究相应法律责任的法条或法律；10、仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律，如没有相应程序性保障的宪法序言；11、法律责任难以追究的法律；12、执政党的政策等柔性规范。这些是梁剑兵教授对国内外学者有关软法外延的主张的归纳。[5]
笔者认为，上述关于软法外延的范围过于宽泛，可以作为软法的研究范围的应仅为以下六个方面的规则（理由后述）：
（一）行业协会、高等学校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则。应该说，在这些社会组织内部，存在大量的规范其组织成员的软法；
（二）基层群众自治组织（如村委会、居民委员会）规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如村规民约等；
（三）人民政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则以及人民政协在代行人民代表大会时制定的有外部效力的纲领、规则；
（四）国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如联合国、WTO、绿色和平组织等，国家作为主体的国际组织规范国与国之间关系以及成员国行为的规则
（五）法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款（硬法中的软法）；
（六）执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则，（习惯上称之为“党规”、“党法”），这些章程、规则在其党内能够起到规范的作用，故亦应列入软法的范围。
笔者为什么不把所有影响人们行为的非国家法的规范（社会规则、政策、道德、理念等）均归入软法的范畴，而仅把以上规则列入软法的范围研究呢？这是与本人关于软法的内涵和性质的观点相联系的，因为“什么是软法？”取决于“软法是什么？”。而关于“软法是什么？”的问题，笔者的答案是：第一，“软法是法”（即所谓“白马亦马”）。第二，“软法是非典型意义的法（非严格的法）”，即它不是我们通常所说的典型意义上的法。
为什么说软法是法？“软法是法”取决于三个因素:（1）什么是法，法具有什么一般特征？（2）上述“软法”（章程、规则、原则）是否具有法的一般特征？（3）将不具有法的一般特征的事物（道德、理念、政策等）归入“软法”有什么弊害？
首先，什么是“法”？“法”具有哪些一般特征？哈特认为：“在与人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法？’这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的，奇特的甚至反论的方式予以回答”。[6]迄今为止，人们对“法”下过成百上千（不说成千上万的话）个定义，但没有一个定义完全为世人共认。在高等学校法律院系，大学本科生在研究什么是法，研究生在研究什么是法，很多教授还在研究什么是法。但是很难达成共识，不同的人们对法的内涵有不同的理解。“什么是法”的问题并不像“什么是化学现象”、“什么是医疗”这样的问题有那么明确和唯一的答案。“法”的概念离不开“话域”（研究的时间、地点、目的和场合），所以很难为之下一个为人们所能共同接受的确切的定义，很多学者只是从不同的角度描述法的特征。关于法的一般特征，哈特从不同学者的论述中归纳出法的三个方面特质的争论点[7]：其一，“在任何时间和地点，法都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性”。[8]法规范着人们的行为，这就决定了法必然具有一定的强制性。如果某种行为规范对于特定人没有任何外在约束力，那么这种规范只能是道德或者政策之类的东西。能够称之为法的东西必须对人们的行为具有一定的强制性和约束力。当然，法的强制性不一定是国家的，社会约束力同样可以构成法的强制要素。其二，“正义既是适合于法律的善，又是诸善中最具法律性质的善”。[9]很多学者认为，法律应体现一定的正义，如果违背正义，这样的法就是伪法或恶法。这里的正义既包括事实正义，又包括程序正义，违反正义的伪法或恶法如果是由国家立法机关经过正式的立法程序制定出来的，是不是应看作“法”呢？对此，人们是存在广泛争论的。其三，“法律制度总是由规则构成的，这是无可怀疑和不难理解的”。[10]法律是规范社会生活，规范人们行为的，因此它必然以一定的规则形式出现。然而，人们对规则却有不同的理解，规则包括广泛的范围。法是规则，但规则是不是都是法，这是存在广泛争议的。
关于法的特征，笔者在不同学者就以上三个争论点的不同观点中，倾向于同意以下观点：（一）法是人们的行为规则；（二）法是具有外在约束力的人们的行为规则；（三）法是由一定人类共同体制定、协商、认可的人们的行为规则，法具有民主性、公开性、普遍性、规范性。法的这三项特征，使软法的定位得以确立：软法亦法。因为软法规范人们的行为，规范社会关系；从而是人们的行为规则；软法不是对人们的内在心理，而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。
法的这三项特征不仅使软法姓“法”，同时也使软法与道德、习惯、潜规则、法理、政策和行政命令相区别。
首先，软法区别于道德。软法是人们的行为规则，具有外在约束力，而道德首先是一种社会意识形态，其次才是人们的行为规范，[11]其对人们行为的影响主要是通过人的意识、观念和社会舆论的作用。因此其约束力主要是内在的而不是外在的。当然，道德可以蕴含在软法和硬法中，但蕴含在软法和硬法中的道德仍然是道德，道德本身并不是法。关于道德与法（主要指硬法，但也可适用于软法;）的区别，学者一般认为有以下五点：其一，表现形式不同。法的一般表现形式是规范性文件，且依法定程序制定或认可，而道德的表现形式主要是社会舆论，其形成无法定程序；其二，违反的后果不同。违法要受到法律制裁（软法的制裁手段包括纪律处分及共同体内部确定的其他制裁形式），而违反道德的后果通常是受到社会舆论的轻蔑、批评、谴责；其三，调节人们行为的方式不同。法是通过确定人们的权利和义务来调节社会关系，而道德则主要是通过确定人们的义务来调节社会关系；其四，调整的对象不同。法是直接调整人们的外在行为，道德则是通过影响人们行为的内在目的、动机来调整人们的行为。其五，规范体系的结构不同。法制规范体系是由不同部门、不同位阶、层级的规范系统构成，而道德规范体系则是由道德规范直接组成。[12]
其次，软法区别于习惯和潜规则。习惯是指人们在长时期里逐渐养成，不能轻意改变的行为倾向或社会风向。[13]习惯不同于软法在于：其一，软法一般是制定的，而习惯是“逐渐养成”的；其二，软法是行为规则，而习惯是“行为倾向或社会风向”其三，软法需一定外在约束力保障，而习惯则是人们自然而为，不需外在或内存约束。当然，习惯经过一定共同体认可后可以使之具有法的效力，谓之“习惯法”。但习惯本身不是法。至于潜规则，它是指一定共同体的人们在一定时期内逐渐形成的，为大多数人遵奉的，但秘而不宣的地下规则。潜规则虽然是行为规则而不是行为倾向，但它是“逐渐形成”而不是共同体通过一定协商程序制定的，而且它的作用往往是消极的，而软法的作用通常是积极的。软法虽然也有不成文法，但不成文法是公开的而不是潜规则。
第三，软法区别于法理。法理是指法律（包括硬法和软法）中所体现的一般的、普遍的、抽象的理论。[14]法理不是法，因为法是由具体的规则和原则组成。法虽然也具有普遍性，但这种普遍性是指适用对象的不特定性，而不是指内容的抽象性和概括性。法理是从法（硬法和软法）中所抽象和概括出来的，但法理本身不是法。
第四，软法区别于政策。关于法（主要指硬法，但也可适用于软法;）与政策（主要指执政党的政策）的区别，学者一般认为有以下四点：其一，法由立法机关（包括软法制定机关）依法定职权和法定程序制定，且必须公开，而政策可由执政党制定，政策文件可公开，也可不公开；其二，法主要体现为规则，而政策可以主要或完全由原则性规定组成，，可以只规定行动的方向而不规定行为的具体规则；其三，法以一定制裁手段为其实施的保障，政策则主要靠宣传教育和纪律保障实施；其四，法具有相对稳定性，而政策具有较大的灵活性。[15]
第五，软法区别于行政命令。软法是由一定人类共同体通过其成员参与、协商等方式制定或认可的人们行为的规则，而行政命令是行政机关给行政相对人、行政首长给下属、管理者给被管理者下达的命令。[16]前者体现民主性，具有普遍性、规范性，后者体现单方性，具有具体性、特定性；前者表达的是共同体成员的意志。后者有时虽然也反映共同体成员的意志，但这种反映因没有共同体成员（或至少有其代表）参与的制约，是没有保障的，而且，个人自己的意志由他人反映与由自己表达是有质的区别的。
当然，软法虽然是法，但软法不是一般意义的法，软法是非典型意义的法（非严格的法）。为什么说软法是非典型意义的法呢？说到非典型意义的法，我们就不能不回答什么是典型意义的法的问题，典型意义的法是什么样子的呢？对于典型意义的法，哈特曾描述道：任何受过教育的人都可能在某些基本的方面识别出法律制度（典型法律制度）的下列显著特征：（一）以惩罚来禁止或命令某些行为的规则；（二）要求人们对那些被自己以某些方式伤害的人予以赔偿的规则；（三）规定为了设立授予权利和创设义务的遗嘱、契约或其他协议而必须做些什么的规则；（四）判定何为规则和规则何时被违反并确定刑罚或赔偿的法院；（五）一个制定新规则和废除旧规则的立法机关。[17]
典型意义的法首先表现为强制性规则，由正式的立法机关制定或认可，有刑罚和赔偿等法律责任保障实施，由法院裁决法实施过程中的纠纷等。而对于非典型意义的软法来说，则不具上述特征。尽管软法（非典型意义的法）与硬法（典型意义的法）同属于法，但软法与硬法的区别仍然是明显的，而且是重要的。
首先，软法的制定主体一般不是国家正式立法机关，而是非国家的人类共同体（超国家的和次国家的共同体）。一般学者研究的软法，有时虽然也包括国家正式立法机关制定的，没有法律责任条款的，从而不以国家强制力保障实施的法律规范，但通常是指非国家的人类共同体（超国家的和次国家的共同体），如UN（联合国）、SC（安理会）、WTO（世贸组织）、ILO（国际劳工组织）、WIPO(世界知识产权组织)、EU（欧盟）、ASEAN(东盟)等超国家共同体，以及国家律师协会、医师协会、注册会计师协会、高等学校、村民委员会、居民委员会等次国家共同体制定的规则或达成的协议。主体不同是软法与硬法区别的重要标志：硬法通常是国家法，软法则通常是超国家法或次国家法。
其次，软法不具有国家强制力，不由国家强制力保障实施，而是由人们的承诺、诚信、舆论或纪律保障实施。软法之所以称“软”法，其重要的原因就是其不具有国家强制力，不由国家强制力保障实施。软法不具有国家强制力的原因有三，其一，因为它的制定主体一般不是国家，即不能由国家强制实施；其二，软法一般是共同体内所有成员自愿达成的契约、协议，每个成员通常都会自觉遵守，无须强制；其三，软法不具有国家强制力并不等于其没有约束力，软法一经形成，相应共同体成员必须遵守。如果违反，他会遭到舆论的谴责，纪律的制裁，甚至被共同体开除，不得不被迫离开相应共同体。软法
第三，软法的争议一般不是由法院裁决，而是由民间调解、仲裁机构处理或争议当事人自行协商解决。软法争议虽然不绝对排除法院裁决，在软法本身与硬法冲突，当事人人身权、财产权因此受到侵犯的情况下，其当然可以请求国家司法救济。但是，在一般情况下，当事人因软法实施发生的争议，主要是由民间调解、仲裁机构处理或争议当事人自行协商解决，而不是诉诸法院解决。
由于软法不具有典型意义的法（严格的法）的基本特征，所以，我们将之定位为非典型意义的法（非严格的法），它不一定要由国家立法机关制定，不一定要由国家强制力保障实施，不一定由法院裁决其实施中的纠纷。
前面我们大致界定了软法的内涵，确定了软法的性质。我们之所以要花这么多笔墨来界定软法的内涵和确定软法的性质，一方面是为了明确软法的外延，明确哪些社会规则属于软法的范围；另一方面是为了纠正目前软法研究中存在的“白马非马”式的“不承认软法主义”和“热狗亦狗”式的“泛软法主义”两种非常有害的偏向。;“不承认软法主义”，认为“软法非法”、“白马非马”，软法只是一种规则而不是法；“泛软法主义”则认为一切非硬法的规范皆为软法，即所谓“规范即法”、“热狗亦狗”。前不久北京大学举办了一个关于软法的研讨会。[18]会上即有这两派意见。前者认为“法”只能是国家制定或认可的，由国家强制力保障实施的人们的行为规则，非国家制定和非由国家强制力保障实施的规则就不能叫法；后者认为对人们行为有影响的一切显规则、潜规则，都是“法”，只要不是硬法，就是软法，软法包括政策、道德、理念及党和政府的各种指示、文件，等等。笔者认为，关于软法的这两种观点都是偏颇且有害的，软法虽然软，没有国家强制力保障，但仍是法，就像我们说到“人”这个概念，说人是能说话，能思想的动物，但是社会上有些人不能说话，不能思想，我们是否应该将这些人排除出“人”的范畴呢？恐怕不能。甚至一个植物人，不仅不能说话、思想，而且没有知觉，还应认为他是人。“法”的概念不是绝对的，永恒的，在一定的历史时期，法也许是与国家紧密相联系甚至是不可分的，“法”只是指硬法或基本上是指硬法。但国家的存在在人类社会只是一个很短的历史时期，在国家建立之前，人类行为是由一些社会规则、习俗所规范，所调整的，这些社会规则、习俗是当时的“法”。在现代社会，由于经济全球化、信息化、市场化与民主化的发展，非国家制定和非由国家强制力保障实施的超国家法（国际法）和次国家法(社会公权力组织，如行业协会等，制定的规则)成为越来越普遍的现象。在这种情境下，对法的认识仍抱住传统的观点不放就显得有些不合时宜了。特别是在公法领域，在行政法领域，作为“软法”的规则大量存在，我们不能视而不见。我们研究公法，研究行政法，不能不同时研究作为“软法”的公法、作为“软法”的行政法，即不能不同时研究公法中的软法、行政法中的软法。
当然，我们也不能把软法的外延无限扩大，把任何规则、规范，如政策、理念、道德、领导人的指示、命令等，都置于法律的架构之下，视为“法”的一部分，这就如同我们不能把人的范畴无限扩大一样，我们不能把机器人、电子人等也归入“人”的范畴（我们最多能把“克隆人”归入“人”的范畴，如果未来有一天有人敢冒天下之大不韪，克隆出人的话）。同样，我们不能把“热狗”归入“狗”的范畴。;“热狗亦狗”式的“泛软法主义”（将不具有法的一般特征的事物归入软法的范围）如同“白马非马”式的“不承认软法主义”一样，是非常有害的。“泛软法主义”的危害主要表现在三个方面：其一，“泛软法主义”将所有非硬法的规则、政策、命令、指示，乃至一些潜规则都归入软法，可能危害法治，导致人治。因为如果将领导人的命令、指示等都打上“法”（尽管是软法）的标记，就很可能为其以言代法、以言废法的行为提供合法的根据，使法治名存实亡。其二，“泛软法主义”可能危害民主，导致专制。前已述及，法的重要特征之一是体现共同体成员的意志，这就要求法的制定必须有共同体成员的参与，软法尤其应是全体成员或其代表协商的产物。如果我们将未经任何民主程序制定出来的规则均认定为法（软法），必然会助长专制，危害民主。其三，“泛软法主义”将所有现行规则（正义的和非正义的，显规则和潜规则）合法化，可能导致人们的价值观念混乱，进而导致社会秩序混乱。