2018论大陆公立大学自治权的内在结构（上）

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　　——结合北京大学的历史变迁分析
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一、问题及其分析路径;1999年的刘燕文诉北京大学案，又一次使北京大学这一经历了百年沧桑的名校成为社会关注的焦点。[1]该案件的意义早已超越案件本身，不仅引发对整个教育体制的反思，而且对整个教育法治的发展都产生了深远的影响。在该案所引发的广泛讨论中，司法审查与大学自治的关系问题成为了其中的焦点之一。一审法院判决北京大学应在两个月内颁发给刘燕文博士研究生毕业证书，并在三个月内对是否授予他博士学位予以重新审查。[2]这其中就涉及到两种的大学自治权：其一是北京大学颁发博士毕业证的权力；其二是北京大学学位评定委员会颁发博士学位的权力。关于第一种权力是否可以接受司法审查的问题，并未出现太多不同意见。但关于第二种权力是否可以接受司法审查的问题，却激发了广泛讨论。刘燕文在起诉状中，曾请求法院直接判决北京大学学位评定委员会颁发给他博士学位证书，但在案件审理过程中，经代理人提议，改为请求判决撤销北京大学学位评定委员会关于不授予博士学位的决定，对他的申请重新进行审议并作出决定。一篇论文是否达到博士学位论文的水平，这种问题当然属于学术认定和学术裁量问题。假如前一个诉讼请求成立，就必然会导致司法权干预学校教育自主权的问题，所以遭到一些学者的明确反对。[3]但是，“高校自主管理权的合法性，不等于其具体管理行为的合法性。高校自主管理权能否得到公正、合理的行使，还必须有与之相适应的正当程序来保障。”[4]可以说，法院介入高校的自主权是无可非议，而应该更多考虑的问题恰恰是——法院可以介入到何种程度？以及如何把握介入的“度”？这正是我们之前的讨论和研究中比较欠缺的方面。要解决这一问题，必须理清两种关系。其一是大学自治权的外部关系。也就是要理清大学和政府以及其他社会组织的界线所在，明确大学自治的空间和大学自治权的范围。其二是大学自治权的内部关系。也就是要理清大学自治空间的不同事项的差异，确定哪些事项会影响到学术自由，哪些事项不会直接影响到学术自由，以及两者之间的关系。这两种关系中，外部关系决定了内部关系并对后者产生一种联动影响，进而能够调整和改变与之不适应的内部关系。而后者在努力适应外部关系的同时，也具有一定的独立性并对前者产生一种有限的反向作用。在我国，第一种关系基本上由法律来明确，而且现有法律也已经相对明确，对其进行调整和改变主要依赖于立法活动和司法解释，相关研究早已涉猎其中。而第二种关系基本上不能通过法律来明确，而且现有法律和学校内部规章都没有明确，对其进行调整主要依赖于学校自身的活动，相关研究还非常欠缺。在刘燕文诉北大一案中，上述两种权力都是属于大学自治权的范围，却引发不同的反应，法院也给予了不同的回应，也昭示着两者之间存在差异性，其关系属于第二种关系。所以，着眼于彻底解决司法审查的界线问题，本文将关注的重点放在第二种关系，并把它理解为大学自治权的内在结构。所谓“结构”，是指“物质系统内各组成要素之间的相互联系，相互作用的方式。” [5]在自然辩证法中，它同“功能”相对，组成一对范畴。“物质结构多种多样，可以分为空间结构和时间结构。任何具体事物的系统结构都是空间结构和时间结构的统一。” [6]可见，任何事物的内在结构都有两种维度：其一是空间维度。体现为事物内部各要素是可分的，既有独立性，也有关联性，能够呈现一定比例而相互共存，是一种平面的相对稳定性。其二是时间维度。体现为事物内部各要素存在关联性，能够互相作用、调整和改变，从而使事物的整体结构在时空中呈现一种变化，是一种纵向的相对不稳定性。本文正是以北京大学为例，从空间和时间这两种维度来考察大陆公立高等学校自治权的内在结构，进而提出了自治权内在结构均衡化的时代命题，并在这一命题之中，来论证并凸显教育法治对于大学自治的时代意义。即，它是确立博弈规则、保障公平博弈、使大学自治权内在结构走向均衡化的推动力。;二、大学自治与学术自由的关系;（一）; 大学自治权与大学自主权大学自治是大学最悠久的传统之一，它可以追溯到中世纪。“传统的大学，无论它的经费来自私人捐赠还是国家补助，也不管它的正式批准是靠教皇训令、皇家特许状还是国家和省的立法条文，学者行会是自己管理自己的事情。”[7]其必要性已经得到普遍的认同。但是，对于大学自治内涵的界定，学界并不完全一致。有的认为，“其实是指内部事项。譬如，大学的组织、大学的课程、大学的人事、大学内部经费的运用、大学的发展方向等，应由大学自行订立规范，自行运作，在法律范围内，国家不得加以干预。”[8]有的认为，“大学自治权指大学内部人员自主性治理校务之权利，由大学内之校长、教师、学生与职员共同‘治理校务’”[9]有的认为，大学自治“一般是指大学应当独立地决定自身的发展目标和计划，并将其付诸实施，不受政府、教会或其他任何社会法人机构的控制和干预。”[10]还有的认为，大学自治是指“大学可以自由地治理学校，自主地处理学校的内部事务，最小限度地接受来自外界的干预和支配。”[11]尽管表述各不相同，但综合来看，大学自治应当满足以下三个基本要求：一是大学治理的主体应当是大学自身内部的力量，可以是校长、教师和学生，但不是国家、社会或学校以外的其他组织；二是大学治理的内容是高校内部的事项，主要包括学术上的自由和管理上的自主；三是治理的目标是保障学术活动只服从真理的标准，而不服从任何学术伦理之外的约束。需要指出的是，“大学自治”不完全等同于“大学自治权”。前者主要强调一种理念和制度，而后者是这一理念和制度的重要内容，是它的集中体现，是它的核心要素。两者之间具有一种逻辑的关联性和一致性。当然，在成熟的法治社会，大学自治一般都会直接地反映在一国的法制建设中，体现为一种法律上的大学自治权。此时，“大学自治”和“大学自治权”可以说是同一事物的“一体两面”。在我国大陆的教育法制中，没有采用“大学自治权”的概念，而是采用“自主权”的概念。[12]必须承认，我国大陆高校的办学自主权，不等同于西方传统的大学自治权，它的提出有特定的时代背景和特定的内涵。但是，两者在功能和精神上存在着一种内在的一致性。“两者的演化过程呈现相向而行的态势，目的都是寻求一个合理的‘度’，从而使得政府与高校及社会的关系协调与平衡”。[13]可见，两者都是力图保持大学的适当自治空间，进而在制度上来保障和实现“学术自由”的根本理念。正是基于此，本文秉承求同存异的精神，将两者暂且统于“自治权”这一概念之中进行阐述和分析，避免语义变幻造成的思维之混乱。因此，从功能意义上来说，我国大陆高等学校的办学自主权实际上是法律所赋予的一种大学自治权。我国大陆公立大学的自主权主要体现在《教育法》和《高等教育法》中。根据这两个法律的有关规定，[14]我国大陆公立大学自治权的内容大致包括以下七类：1．; 招生：制定招生方案，调节招生比例。（《高等教育法》第32条）2．; 教育教学：设置学科、专业，制定教学计划、选编教材、实施教学。（《高等教育法》第33、34条）3．; 科学研究：科学研究、技术开发、社会服务，科技交流合作，决定授予学位。（《高等教育法》第35、36条）4．; 机构设置，配备人员。（《高等教育法》第37条）5．; 教师管理：聘任教师，评聘职务，调整工资津贴，实施奖励或处分。（《高等教育法》第37条）6．; 学生管理：学籍管理，实施奖励或处分，颁发证书。（《教育法》第28条第4、5项）7．; 经费使用：管理、使用各种财产和经费。（《高等教育法》第38条）这些规定表明，我国大陆公立大学的自治权具有以下三个特点：一是自治的主体中没有教授，也没有学生；[15]二是自治的范围也不仅仅限于学术自由事项，还包括许多内部行政管理事项；三是学术自由的事项和内部行政管理的事项界线不清，统一于自主权之中，法律上没有对两者区别对待，更没有对前者着重对待。这种状况导致自治权的内在结构不清楚，主体不明确，司法审查的范围自然也就难以确定。;（二）; 大学自治权与学术自由学术自由是大学的灵魂和品格之所在，这一点已经得到了普遍的认同。[16]但是，对于学术自由与大学自治权的关系，却存在不同的认识，有两种代表性的看法。一种观点认为大学自治是学术自由的合理延伸和当然结果；另一种观点认为大学自治是学术自由的制度保障。[17] ; 第一种观点把大学当成学术自由的组织体，把大学自治看作团体性的学术自由。这种观点立足于自由主义的精神，为大学自治提供一种自然法上的正当性，从而使学校在国家—社会的二元结构中能够形成一种对峙而又互动的良性格局。但是，这一观点把大学自治权看成一种团体性的权力，存在三点不足之处：一是遮掩了自治权主体的多样化的可能性。在德国，自治权的主体主要是教授，形成了“以教授组织为中心的大学自治模式”；而在美国，理事会的领导和终身教授制是其鲜明特色，自治权的主体不限于教授，形成了“理事会领导下的大学自治模式”。[18]可见，在学校这一集体之内，仍然存在着自治权主体的差别，而这一差别可能使之对学术自由的保障功能也会有所不同。二是将自治权的内容和学术自由内容完全等同。1957年，美国弗兰克福特（Frankfurter）大法官在Sweezy案中首次提出了“大学的四项基本自由”。即，基于大学自身的学术理由以决定教师聘任、基于大学自身的学术理由以决定课程内容、基于大学自身的学术理由以决定教学方法和基于大学自身的学术理由以决定学生标准。[19]这四项被西方国家普遍认为是学术自由的基本内容。但是，事实上，西方各国大学自治权的内容都不限于这四项，而我国台湾地区的大学自治权和大陆大学的办学自主权也是如此。[20]三是遮掩了两者之间存在不一致性的可能性。这种观点认为，大学自治和学术自由有一种一致性，因而自治权越大，学术自由越有保障，使我们的认识走入了一个认知的死胡同。实际上，大学自治和学术自由也存在一种不一致性。“一个自治的大学能否保护教师的学术自由，最为关键的问题这所大学自治的主体是谁？”[21]如果学校的行政系统是自治主体，它也有压制学术自由的可能，从而使大学自治和学术自由之间形成一种张力。本文更加赞同第二种认识。[22]理由有三：一是有利于更加客观地认识大学自治的社会功能。正因为主体的不一致，大学自治的功能可能与学术自由的目的产生偏差。“大学自治与学术自由的一致性，仅仅是两者关系的一个方面。这个问题的背后，是一个更根本的问题，即集体自由与个人自由之间的关系。一般认为，一个自主的集体更有利于保护集体中的个人自由，而一个被外部势力统治的集体中，个人自由也没有保障。……事实上，自治的集体完全可能成为压制个人自由的力量。”[23]也就是说，大学自治作为一种保障性的制度也可能会出现功能性的缺失，因而有进一步完善的必要。二是有利于促进学校内部治理的法治化。学术自由事项一般都不受法律调整，如果将大学自治权等同于学术自由，就完全排除了法治原则的适用。而“大学自治是以制度加以保障，因此虽其具体内容得以法律加以规范，但却不得对其本质行内容加以制约。”[24]也就是说，如果把大学自治看成是学术自由的保障性制度，就意味着不是简单绝对地排除法治原则的适用，而是要具体分析对待。三是四是有利于我们对大学自治权的进一步研究。只有把大学自治权看成是学术自由的保障性制度，才能够更加深入地考察其中的利弊，才能够以学术自由这一价值为标准来对它进行评析、反思和重塑。有鉴于此，我们认为，由于自治权和学术自由之间可能存在的张力，有必要对自治权的内在结构深入地剖析，对促进学术自由的权力和其他自治权作出适当的区分，并准确认识两种权力（利）所具有的不同属性及其法治意义。三、大学自治权的内在结构; ; 从空间维度来看，大学自治权的内部，存在着一定程度上独立可分的不同“要素”，它们的差异性是形成这一内在结构的前提；同时，这些不同“要素”之间也存在密切的关联性。差异性和关联性相互统一的两种“要素”共同构成了大学自治权完整的内在结构。当然，不能将“要素”一词简单地等同于大学自治的具体事项。它是从“内在结构”这一语境出发对大学自治权进行微观分析的一种逻辑思维和语义工具。 （一）大学自治权内在要素的差异性在国家与社会的二元结构中，大学自治权是免于政府、教会或其他任何社会法人机构控制和干预的权利，其本质是一种消极的自由。而在学校内部关系中，它体现为一种对学校各方面事务进行自主治理的权力，其总体上是一种能动的权力。但是，这一总的特征并不能掩盖其基本内容的差异。在大学自治权的内在结构中，依据权利（力）主体的不同，又可以分为学术自由权（利）和行政管理权（力）两种要素。[25]所谓学术自由权，是指学术人员自主地从事学术事务、进行学术活动、发展学术关系的权利。所谓行政管理权，是指行政机构为实现组织目标，依照一定的章程对大学自身进行管理的能力。[26]这两种要素承载了两种不同的力量，有着非常明显的差异性。主要体现在以下六个方面：其一，两者的本质不同。无论是相对于学校以外的力量，还是相对于学校内部的其他力量而言，前者都体现为一种消极的自由，是一种防御性的权利。而后者有所不同，相对于学校以外的力量而言，它是一种消极的自由，也是一种防御性的权利；但相对于学校内部的其他力量而言，它是一种积极的力量，甚至可以是一种干预性的权力。其二，两者的主体不同。前者作为一种权利，享有的主体是大学中的学术人员，包括教师和学生，属于单个的个体；[27]后者作为一种权力，享有的主体是大学内的行政机构，属于整体的集体。其三，两者的目的不同。前者的直接目的在于追求真理，学术自由是追求真理的堡垒。后者的直接目的在于实现对大学高效的组织，当然，其间接目的可能也包括学术自由，但往往不限于此。其四，两者的特征不同。前者作为一种权利，一般不具有强制实现的效力；而后者作为一种权力，在有些情形中具有强制实现的效力。其五，两者的内容不同。前者的主要内容是学术事务，后者主要内容是大学的其他事务的组织和管理。其六，两者的法治意义不同。前者所形成的社会关系不是一种法律关系，只受学术伦理的调整和约束；而后者所形成的社会关系是一种法律关系，受有关法律、法规和法治原则所调整，应当接受司法审查。根据这些差异性的表现，可以看出：我国大陆公立大学自治权中体现为学术自由权的事项，主要包括上文中所归纳的第2类和第3类，也涉及到第4类、第5类和第7类；而体现为行政管理权的事项主要包括上文所归纳的第1类和第6类，也涉及到第4类、第5类和第7类。也就是说，第4类、第5类和第7类的事项要根据具体情况来分析，它们是学术自由权（利）和行政管理权（力）交融的领域，是这两种要素相互交流或者交锋而引发关联性的地带。正因为如此，它也是司法审查的脚步开始迷失的地带。如在刘燕文诉北大案件中，有一个争议就是北京大学学位评定委员会是否可以成为行政诉讼的被告？[28]这就属于第4类的事项，关键要看这一机构行使的是学术自由的权利还是行政管理的权力。;（二）大学自治权内在要素的关联性在大学自治权的内在结构中，这两种要素具有不同的性质，呈现不同的特征，服务于不同的价值，引发不同的法治意义，从而相互之间又形成了既协调、又紧张的密切关联性。具体来说体现为两个方面：一方面是两者的一致协调关系。当行政管理权的根本目的与学术自由的价值相一致，以学术自由为中心，以学术机制为优先时，两者体现为一种协调发展的关联性。在这种情形中，行政管理权是一种促进学术自由的力量。比如，招生工作是一种行政管理权（力）。如果招生工作考虑到学术因素，贯彻学术人员的评价标准，那么就会更加注重保持适当规模，避免出于经济效益考虑的盲目扩招，增加学术人员的教学负担，降低教学质量，并且危及学术。另一方面是两者的冲突紧张关系。当行政管理权的根本目的与学术自由的价值相偏离，不以学术为中心，不以学术机制为优先时，两者体现为一种紧张冲突的关联性。在这种情形中，行政管理权可能成为压制学术自由的力量。比如，学科设置本是一种学术自由权（利），但如果这些事项由行政力量占主导，两者之间就可能存在一定的冲突和紧张。在改革开放后，“北京大学针对不断变化的社会需求，加大了普通高等教育学科结构调整的力度，在继续保持和加强基础学科的同时，突出地加强了社会急需专业的人才培养”。但“总的看来，自然科学应用科学的种类和比例仍然偏少。这对北京大学学科的综合发展，学科之间的交流和融合，新兴边缘科学开创等仍会有制约作用。”[29]可见，这种专业设置显然受到了外部关系的影响，但如果没有把握好学术取向与其他取向之间的“度”，也会产生不良的效果。