2018宪政、法治与经济发展——一个初步的理论框架（上）

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　　内容提要：  本文的重点在于澄清宪政、法治与经济发展三者之间相互依存、相互制约的辩证关系，并探讨宪法和宪政、宪政和法治以及法治和经济发展之间相互交错的逻辑关系。本文认为，健全的市场机制要求配套的宪政制度建设，包括健全行政法治，完善选举制度，确立有限政府理念并完成政府职能的转变，从制度上确立私有产权的宪法地位，并充分保障所有经济活动主体的平等宪法权利。
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英文标题：  Constitutionalism,;Rule;of;Law,;and;Economic;Development:;A;Preliminary;Theoretical;Framework
   ;This;article;clarifies;the;dialectic;relationship;between;constitutionalism,;rule;of;law,;and;economic;development,;and;discusses;the;mutual;interactions;between;the;constitutional;text;and;constitutionalism,;between;constitutionalism;and;rule;of;law,;and;between;rule;of;law;and;market;economy. It;proposes;that;the;consolidation;of;a;healthy;market;mechanism;requires;the;establishment;of;corresponding;institutional;mechanisms,;including;a;developed;administrative;rule;of;law;regime,;a;regular;electoral;democracy,;due;acknowledgement;of;limited;government;principle;and;the;necessity;of;transforming;the;government;functions,;the;implementation;of;the;private;property;institution;as;recognized;by;the;recent;constitutional;amendment,;and;effective;guarantee;of;the;equal;constitutional;rights;of;all;economic;actors.
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   ;改革开放以来，如果说法治(Rule;of;Law)和经济的联系已获公认，宪政(Constitutionalism)对经济发展的作用则远未获得普遍认同。相反，一种普遍的误解认为，宪政仅涉及到公民权利和纯政治性事务，和经济无缘。更有甚者，由于对法治与宪政的长期忽视，宪法被认为是没有实际效力的空头文件。然而，对世界上主要法治国家的研究充分表明，宪法在现实生活中的直接效力不但是公民权利不受任意侵犯的切实保障，而且也是可持续经济发展的必要条件。这项课题将通过比较各国的发展经验论证，宪政作为法治的源泉和最高表现形式，为健康与稳定的经济发展提供了体制基础。
   ;到目前为止，国内学术界对法治与经济发展的关系仅限于一种被唤醒的普遍意识，尚缺乏严格的科学论证，尽管已有一些相关的英文原著被陆续翻译。这一领域在国外也属于新兴学科，因为旧的“体制学派”（institutionalism）对法律的社会作用的认识限于受意识形态的影响所作的一般描述，[1];往往陷入“法律形式主义”（legal;formalism），而未能在微观层面上对个人的行为选择作出深入分析。事实上，“新体制学派”（Neo-institutionalism）在初始阶段的工作也有同样问题，尽管分析的视角已发生了转变。[2];在这一方面，以韦伯（Max;Weber）为代表的社会法学曾作出开创性贡献，[3];但由于当时的研究方法和经验数据的限制，社会法学的研究仍然是宏观与粗浅的。只是在近二十年来，随着方法论的个体主义（methodological;individualism）被逐渐应用到社会科学的各个领域，博弈论和理性选择模型等研究工具才被越来越多地用来分析法律问题。[4];即使如此，这类分析目前仍局限于较为简单的事例，且缺乏充分的理论与经验证据。至于作为法治最高形式的宪政和经济发展的关系，严格与中立的学术论述则更为少见。但宪政对发达国家乃至于发展中国家的社会转型的作用，正受到学术界越来越多的关注。[5]
  本文的重点在于澄清宪政、法治与经济发展三者之间相互依存、相互制约的辩证关系，并探讨如下基本问题：什么是宪法和宪政？什么是法治和行政法治？宪法和宪政、宪政和法治、法治和经济发展之间存在着什么逻辑关系？为什么市场经济要求法治或行政法治？宪政对经济发展可能具有什么作用？如何逐步完善中国的宪政与法治？本文的目的是通过解释有关概念和理论，为以后的更深入探讨提供一个初步的理论框架。
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一、  市场、法治与理性
（一） 理性选择与法律的预测功能
  在理性选择(Rational;Choice)的理论框架下，每个人都是主要考虑自身利益最大化的利己主义者。在选择对自己有切身利害关系之行为的过程中，每个人都会基于其所能掌握的信息，比较仔细地衡量不同选择的利弊得失，并采取他认为对自身最有利的行为。当然，生活在社会中的个人不是孤立的，个人的行为选择必然影响他人的利益，反之亦然。个人的行为选择也取决于他人的行为选择——或者更准确地说，对他人行为选择之预期，尽管每个人可能仅掌握很有限的关于他人之信息。在这个意义上，人的社会活动是一场信息不完善的博弈，以赢利为目的的经济活动尤其如此。[6];每一项市场交易都是当事人双方在作出成本—利益分析(cost-benefit;analysis)之后决定对自己有利可图的自愿行为。除非当事人发生错觉或信息严重失实，契约的履行同时实现了双方的利益最大化。这是市场经济的本质。
  在这个框架之下，法律发挥什么作用？根据美国联邦最高法院大法官霍姆斯的理论，法律的职能是帮助人们“预测”(predict)：“我所指的法律，就是对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西。”[7];预测什么？预测其行为所可能带来的后果。对于经济活动而言，国家法律规定了合法活动的边界——或者如自由主义者所主张的，违法活动的边界，因为他们认为所有的活动都应被允许，除非受到法律的明确禁止。譬如环境法可以规定排污者必须承担法律责任，交纳一定数量的罚款甚至遭到一定期限的监禁。在违法必纠的法治国家，任何超标的排污行为都将以比较高的概率受到法律制裁。如果一位民营企业家要开办化工厂，他可以选择安装控制污染的设备，也可以选择违法并承担由此引起的法律后果；假如他认为违法成本低于环保费用，那么任其污染将是其理性选择。反之，假如他的合法利益受到侵害，他也可以预期国家将为其提供保护，使之基本上恢复到侵害没有发生的水平。规制私人行为的民法也是如此。合同法规定了双方必须经过什么程序，才构成国家所承认并保护的合同义务。在合同成立后，如果履行对一方来说得不偿失，他可以选择不履行合同规定的义务，只要他赔偿对方的损失。因此，法律的作用在于使各方都能比较准确地预测行为选择的利益和成本，从而帮助当事人做出对自己最理性的选择，按照对自己最有利且他人也可以接受的方式计划自己的行为。[8]
  反之，在法治不健全的国家，由于个人的合法权利得不到有效的保障，违法行为得不到有效的惩罚和遏制，因而经济活动带有很大的变数。权利和义务的不确定使得经济活动的主体无法事先比较准确地预测不同行为选择的后果，从而无法理性地选择互利的社会行为。这种环境可能会使投资者望而却步，或助长经济活动主体的短期行为，因为稳定的长期收益得不到法律的可靠保障。
  当然，任何国家的法治状况都不可能是十全十美的，因而我们可以设想一个衡量法治健全程度的参数f，其数值在0-1之间。经济活动的利润P;=;fB;–;C，其中B为经济活动在理论上应在市场交易中获得的收益，C是生产成本。经济活动的逻辑就是使得P最大化。在法治十分健全的理想状态下，产权与契约权利受到充分的保障，因而经济活动的收益将不打任何折扣，投资者将完全按照法律所决定的成本和利益平衡决定其投资选择。在任何其它状态下，由于存在着产权因得不到法律保障而丧失的一定程度的风险，f是一个小于1的分数，因而经济活动所获得实际收益需要打一个折扣。[9];法治越不健全，f值越小，经济收益的折扣越大，投资等市场活动就越不可能发生。
  在这个意义上，法治下的市场经济也是一种“计划经济”，只不过这种“计划”是以私人而非政府的理性计算为主导。法律的功能即在于帮助私人制定并实施其理性的经济活动计划。不同性质的法律具有不同的分工。私法调整私人和私人、企业和企业之间的关系，公法则调整私人或企业和政府之间的关系并规范政府行为。两者的目的都是为了使影响经济活动的参数更为确定，使每一个经济主体都能在市场环境下理性地计划自己的行为。
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（二） 促进经济发展的法律制度
  以上论证了法治对于市场经济的发展是有利的，但并没有说什么样的法律更能够促进经济发展。事实上，根据古典经济学的模型，法律制度关系不大，因为只要保证市场的自由交易能够进行下去，各国经济发展最终将独立于法律而相互趋同。但事实是，各国仍然存在着显著差异，且呈现出发散而非趋同现象。[10];事实上，发达国家流向发展中国家的资金要比新古典经济学的理论所预言的低得多；只有在计入制度因素的差异之后，各国发展水平才大致与新古典经济学模型的预测一致。[11];由于明智或有效的政府制度并不一定能够通过自然演化而产生，因而市场经济未必是“自然发生的体制”。新制度经济学通过强调法律制度的作用而弥补传统理论的缺失。
  究竟什么是经济增长的决定因素？新制度理论认为，经济增长显然不仅取决于自然资源，而且还取决于投资和劳动生产率(productivity)。这些因素如何促进经济发展是法律经济学的研究课题。新制度经济学的基本假定是简单的：只有在投资能够获得利润的时候，个人才会投资，而从劳动或投资中获得利润的能力不是自然或自动存在的，而是需要“明确界定和免费实施的产权”。如果这种最优条件不能满足，个人就不会有投资动机。因此，“和金钱资本、物质资源资本、人力资本或技术资本相比，制度资本可能是经济发展的更重要决定因素。”[12];经济增长依靠政府所创造的有利条件，但政府制定的政策经常不仅未能创造有利条件，而且人为损害这些条件。回顾西方历史，诺斯认为英国与荷兰之所以在17世纪超越了法国和西班牙，主要是因为对产权的有效承认。现代史进一步证实，只有在产权通过法律获得有效保障的国家，才有强劲的经济增长。另外，政治制度和法律也是促进经济增长的重要因素，因为良好的制度结构释放资本的能量。对于主要的法律规则和制度——例如民主、产权和某些政府规制——对经济增长的积极意义，已经存在着相当多的经验证据。[13]
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1．;理性的法律框架
  理性的法律框架有3大支柱。第一，具备法律约束力的规则。法治的基本原则是，任何人不应对事后制定的法律负责，因而规则必须在事前可知，且获得国家的实际实施。第二，制定、修改与实施这类规则的适当程序。立法过程不能是任意的，而必须建立在和受其影响的人群协商的基础上，并可以现实地依赖现存的制度。第三，运行良好的政府机构。这些机构由受过训练并有积极性的个人组成，对公民透明并负责，服从并适用有关规制而不带有腐败和任意性。因此，法律必须被平等适用于处于类似情形的所有人，也就是政府官员没有权力基于偏袒、成见、信仰或政治忠诚等因素而在实体规则的适用或解释过程中加以歧视。[14];
  市场经济的要义是自由与平等竞争。如果不能保证市场主体的地位平等，必然会损害市场竞争。由于受到传统计划经济的影响，这类问题在中国仍然比较严重。银行贷款是一个重要的投资渠道，但为了保证国有企业的生存和发展，中国的银行对民营和私营企业门槛较高，且手续要求繁杂，因而许多急需资金的民营企业被挡在银行门外。在社会对于资金需求的压力下，“地下钱庄”和高利贷于是应运而生。[15];由于“地下钱庄”的贷款得不到国家法律的规范，利息高达正常银行贷款的几十倍，一些无力偿还高利贷的借款者不仅企业破产，而且为了躲避讨债而不得不离家出走。国有企业和私营企业的不平等待遇阻碍了市场经济的健康发展，造成了资源浪费的不合理现象，也给人的社会生活带来了不必要的巨大成本。
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2．;产权、契约和经济自由
  经济自由是最重要因素之一，通常可以通过产权保障、参与自愿交易的自由程度以及政府对履行合同的保障加以衡量。经济自由具有好几个衡量指标，例如衡量不同国家经济自由度的国际指标、私人律师机构在评价国家法律制度后所得出的投资者指南等。实证研究表明，这些指标和经济增长显著相关，其中产权、法治、合同有效性和政治自由的保障对增长尤其重要。经济自由和良好企业环境的缺乏以及对财产的任意剥夺都将抑制经济增长。[16]
  当然，更多的产权并不一定比更少的产权好。正如富勒指出，尽管产权和契约对经济增长是至关重要的，产权和契约的“僵化”(rigidities)必须得到限制，以使社会能将资源导向更有效的利用。[17];例如将私人公司的雇用作为一种产权将增加失业人口，从而降低经济效率。
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3. 民主
  最重要的实证研究也许是民主对经济增长的作用。民主可能对增长具有积极意义，因为专制政权可能是财富的掠夺性剥夺者(predatory;expropriators)，且政治市场上的竞争以及责任性(accountability)将促使民主候选人倾向于增加其选民的财富。[18];但民主本身也可以通过劫富济贫而成为掠夺性剥夺者，而且民主政权可能无能对经济改革作出必要的长期承诺。[19]
  泽华斯基在分析了18项不同研究后发现，民主和威权政府似乎平分秋色：其中8项研究表明民主政府发展更快，8项表明威权政府发展更快，而另外2项研究未能发现两者的区别。[20];这说明政治制度只是经济发展的一个因素，在某些情况下促进经济发展，而在其它情况下则可能“帮倒忙”。最近的一项研究表明，民主国家普遍具有更好的教育和更多的投资，并发展更快，而民主有所倒退的国家则无论是长期还是短期都发展更缓慢。[21]
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二、  市场经济下的政府职能与行政法治
  根据经典自由主义理论，市场经济的出发点是自由而不是控制。经济活动只要不产生确实的社会危害，就不应受到政府管制。究竟是否应该并在何处投资？如果具备必要的市场信息，经济活动的从事者自己是最明智的风险权衡者。政府的作用仅在于为产权和契约的履行提供可靠的法律保障。由于政府总是存在滥用或误用权力的风险，政府管制应该越少越好。因此，政府权力应被限制在必要的范围内，包括国防、治安等私人不能有效提供的公共产品，如社会平等、工人健康与安全、环境保护等。
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（一）;市场经济要求什么样的政府职能？
  由休谟、斯密和密尔(J.S.;Mill)开创的经典自由主义禁止国家干预经济，并把国家的作用仅限于“守夜人”的角色。然而，每一个经济发展成功的国家都不仅承认产权并实施契约义务，也具有一系列关于货物、服务、劳动力、资产和资金市场的规制。支持私人行业发展的成功立法政策应允许市场力量自我发展，同时解决市场失灵和过度问题，并适当干预以保护贫困者。当然，这并不意味着商业交易不应受到规制。规制的敌人并不是竞争，而是过度的干预和对类似的竞争者作出不同处理。某些政府规制显然可能严重影响增长，但某种形式的政府规制可能对经济发展不但具有积极作用，而且还是对于维持市场秩序是必不可少的。
  新制度学派认为，要促进私有企业的增长，法律和规制框架必须不仅保证自由竞争，而且提供两个关键因素。[22];第一，保证价格反映物品的相对稀缺，且工资反映劳动的真实价值。换言之，它必须根据理性的经济标准对工作及其产品标价。第二，保护并实施产权和契约。没有这些特征，投资环境将失去两个最重要的优越性：竞争和投资者预测未来的能力。对竞争、合同和私有产权的保护对于中小企业的增长尤其重要，否则资源有限且缺乏政治背景或影响的人将在市场中面临巨大困境。这类保护将促进物资和人力资本的积累，降低交易成本并改善收入和财富分配，并给予投资者和消费者以安全感和信任感，而这对资本的长期投资是至关重要的。
  政府对经济发展的规制越来越受到重视。由于市场失灵和信息不对称等因素，自由市场并不见得促进效率和发展。只要能降低交易成本，科斯定理要求政府规制。在这一领域中研究得最多的是证券交易法。范围更广且更灵活的证券市场显然有助于经济增长，政府对证券欺诈的规制有助于股票市场的发展。一项涉及到100多个国家对银行业规制的研究表明，鼓励和促进对银行的私人监督的规制有助于改善银行业绩，减少坏帐并提高稳定性。反垄断法和其它竞争法也有助于经济发展。[23];虽然自由竞争是规则，规制是例外，国家仍然有义务制定并实施合同法、产品质量法、反垄断法、证券交易法、知识产权法等一系列法律，以维持市场经济的基本秩序。
   
（二） 市场经济与行政法治
  尽管市场必须受到一定程度的政府规制，且政府规制具有一定的灵活性，这并不表明行政权力可以是任意的。如上所述，行政法治是法治的题中应有之意，因而显然也将影响投资者和企业家的平衡。正如韦伯指出，理性化、职业化和遵纪守法的官僚是市场经济得以维持的必要条件。只有这样的行政官僚才能对市场规制发挥有益的作用，而不仅仅是一群贪婪和任意的寻租者；否则，行政行为的任意性及其对市场交易所造成的负担必然会抑制经济发展。因此，市场经济的基本要求是行政对市场的干预是可以预知、可以预测的，并符合经济发展的规律。
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1．;行政法的原则与问题
  行政法的首要原则是行政行为必须符合法律，因为我们假定法律本身不仅是事先对所有当事人公开的，从而使得行政行为是可预测的，而且法律因立法主体的性质而通常能够反映社会公共利益和经济发展的需要。保证行政权力合法的机制主要有政治监督和法律监督。政治监督是指通过民选的行政最高长官控制行政官员的任命和行政政策的制订，或者通过议会监督具体或抽象行政行为的机制，使整个行政系统在一定程度上对社会负责。法律监督主要是指法院行使司法审查权，保证行政行为符合法律的实体和程序要求。司法监督是保证行政合法性的最重要机制。
  自从1930年代以来，由于经济危机所突显的市场失灵要求政府对经济的系统干预，传统行政法面临新的难题。政府的大规模介入超出了传统议会民主的能力，因而议会将大量事务委托行政部门制定行政立法进行管理。由于这类立法授权相当笼统，行政权力的范围难以界定，因而给法院的合法性审查带来困难。针对这种情况，法院发展了行政决策的合理性原则，要求行政机构在决定过程中权衡对社会的利益和成本。因此，在1980年的“车间苯污染决定”(Benzene;Decision)中，[24];美国联邦最高法院要求职业健康与安全管理局(OSHA)对车间苯含量的规定提供成本—利益分析的证据，以保证其基本合理性。
  制约行政任意性的另一个途径是规定统一的行政程序。尽管每个部门都可以有特殊的程序规定，行政过程的共性为统一的行政程序法提供了基础。1946年，美国联邦行政程序法为所有的联邦行政机构的具体(adjudication)和抽象(rulemaking)行为规定了程序底线。1970年以来，随着福利社会的兴起，联邦法院提高了对取消社会福利的行政决定的听证要求。听证程序不仅保证行政机构在作出决定时获得全面和必要的信息，从而有助于提高行政行为的合法性与合理性，而且为社会团体影响行政决策提供了渠道，使之直接反映社会的利益和需要。[25];当然，如果程序要求过分复杂，也会带来行政延误，从而增加行政规制的社会成本。因此，行政法的任务是在程序控制和自由裁量权之间找到最佳的平衡点。
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2．;中国行政法治的完善
  自从1990年《行政诉讼法》实施以来，中国的行政法治状况得到了很大的改善。目前，中国已经在保证行政行为的合法性、国家赔偿、行政处罚中的听证程序、行政许可的设定以及行政强制程序等方面作出了可观的努力，并不久将着手制定一部统一的行政程序法。但和法治国家相比，中国行政法仍然存在若干不足之处。
  第一，行政诉讼范围过窄。《行政诉讼法》目前将法院的受案范围限于“具体行政行为”，因而公民不能质疑抽象行政行为的合法性。由于不存在其它解决行政立法冲突的有效机制，“立法打架”现象比较严重。行政立法的相互冲突将导致市场主体无所适从，降低了行政行为的可预测性，从而阻碍经济发展。
  第二，在大多数情况下，司法审查仅限于行政行为的合法性，因而不能探询行政合理性。由于许多法律规定的行政权力不完全明确，合法性审查有名无实。目前，法院对行政行为的审查力度太低，审查标准过于宽松，不利于保证行政规制为市场经济服务。
  第三，行政诉讼的实施尚不理想。影响公民利益的行政决定（如行政处罚）数量多，作出决定的程序简单，但行政诉讼的数量太少，且在已经提出的诉讼当中撤诉太多。由于传统文化以及出于和行政机关存在着长期关系的考虑，当事人仍然不愿告、不敢告，况且即使胜诉，赔偿数额大多较低，且在在有些情况下法院判决得不到有效执行。
  最后，司法独立不够彻底，因而行政诉讼中结果偏向行政机关的倾向仍然普遍存在。由于法院的财权和领导人事任命权掌握在地方政府手中，法院很容易不自觉地卷入官官相护和地方保护主义的圈子。司法审查中所存在的缺陷是中国行政法治的根本局限性所在。
  要切实保证行政行为的合法性，亟需提高司法素质及其社会地位，保障司法独立，遏制地方保护主义，扩大行政诉讼的受案范围，加强对行政行为的审查力度，保证司法判决的有效执行，并对公民权利的侵犯给予充分救济。