2018入出国许可问题之研究

8488994

　　壹、序言
贰、入出国许可之概念
一、许可之意义
二、入出国许可与人口移动
参、入出国许可之审查
一、入出国许可之机关
二、入出国许可之审查基准
三、入出国许可程序之制约
肆、特殊问题之研究
一、控制下交付制度之入出国许可问题
二、国家机密核定及业务办理人员核淮出境问题
三、特定身分人员进入大陆地区之许可问题
伍、未经许可入出国之制裁问题
一、大陆港澳地区人民未经许可入境之刑罚依据
二、未经许可入出国入罪之合宪性
陆、限制出海问题之研究
一、人民有于领海从事活动之自由权利
二、入出国管理规范无法涵盖领海活动之规制
三、国家安全法中之安全检查规定不宜滥用作为限制出海之依据
四、宜循立法途径解决现行法律欠缺明文规制问题
柒、结语
;
;
;
入出国（境）管理制度，系指针对入出一国国境之人、物（包括货物及交通工具）所施行措施之总称。就人的管理部分，约略可涵括入出国前之许可，入出国当时之国境管理，入国后之居停留管理，以及必要时出国之强制等。整体入出国管理制度之研究，固属重要，但须要投注大量的时间与人力，非本文所能处理。物的管理部分，则涉及关税、缉私及安全检查等制度，已可自成一个研究领域，更非一篇论文即可说清楚讲明白。因此，本文选择以人的入出国管理，且仅以入出国前之许可问题，作为探讨范围，一则为学识能力所限，二来因其涵盖面仍然极广。一般而言，人口于国际间的移动，须出境国与入境国之许可，相互配合，本文仅以我国法规定之许可问题为研究范围。至于兼论限制出海之问题，乃因我国为一海岛国家，海岸线特别长，为主要的非法入出国途径，如能厘清人民入出海之相关权利义务，对于未经许可经由海域入出国案件之事实认定及其查察取缔，有其一定的帮助，应未逾越论述主题，合先叙明。
贰、入出国许可之概念
;
一、许可之意义
;
一般而言，特定的活动或计划，其本质虽非法律政策上受负面评价者，但为预防在个案中发生违法情事，法律特别规定，须经主管机关之「许可」始得为之。此一须许可之规定，实即禁止未经许可而为该行为。惟主管机关之审查结果，如不能证明有法律上应拒绝之理由，即应予以许可。[2]据此，除人民对于行政机关许可之作成，具有请求权之外，许可更具有以下二种特质：[3]
;
（一）、暂时禁令的解除
;
法令内涵中，对某个别事件为暂时之禁止，换言之，即非永久性、终结性的禁止，此项禁止，经由主管机关对该事项之审核而同意后，仍得予以淮许，在未获淮许前，处于暂时禁止状态。因此，亦有将之称为附许可保留之禁止。
;
（二）、预行控制的手段
;
行政机关为了确保审查程序的实施，对具体事件经常以法律为一般性的限制，但自始即保留许可之可能性，此种事前抑制，在法治国理念之下，是被允许的。所留下的问题，仅是如何依禁止事项之性质，来划定此种预行控制之界限。是以，依据上开预防之许可保留原则，而核发无疑虑证明书之行政行为，即谓之许可。
;
二、入出国许可与人口移动
;
关于国际间人口移动，一般均采属地主义，且以国境为界。我国入出国管理法制亦不例外，甚至将此移动的人口，区分为国民（另依在台是否设有户籍为区分在台有户籍国民及在台无户籍国民二种[4]）、外国人（包括无国籍人）[5]、大陆地区人民及香港澳门居民等四大类，各别规范其入出国（境）之许可之要件。[6]以下仅就人民入出国规制之基本原则，略作说明，至于具体之规制条件，则留待第三部分，再作处理。
;
（一）、国民入出国许可与迁徙自由权
;
我国宪法第十条规定，人民有居住及迁徙之自由。是以，具有中华民国国籍之中华民国国民，自然受到宪法此一规定之保障。虽然此一宪法条款并未明文规定，国民有入出国之权利，但依司法院大法官释字第四四三、四五四、五四二、及五五八号解释，国民入出国之权利，已内涵在宪法第十条之保障范围。是以，我国入出国管理法制，对于国民入出国之限制，仅能依宪法第二十三条规定，作合宪性之规制，否则即属违宪。
;
依据入出国及移民法第五条第一项之规定，在台有户籍国民之入出国，自中华民国八十九年五月二十一日起，已废止许可制度。[7]但仍保留在台无户籍国民入出国之许可制度。此种差别待遇，是否合宪，值得研究。
;
国民依其在台是否有户籍，作为入出国实行制许可制度之区分准据，此似为司法院大法官释字第五五八号解释所肯认，同号解释刘铁铮大法官更于不同意见书中表示，此乃由于行宪后，国家遭遇重大变故，特殊国情使然，如不作此区分，必有事实上之困难，与国家安全也属有碍，乃立法机关盱衡国家情势，考虑国家安全后所为之立法裁量，应无违宪之虞。[8]但董翔飞大法官于同号解释不同意见书所表示之意见，认为禁止国民入出国，法已有明文之具体规定[9]，对于国民之入出国即应不得再以在台是否有户籍，作为应否先经许可之差别待遇，亦有其论据。[10]当然对于是否违平等权之审查，不同类型的差别待遇，可以适用不同层级的违宪审查标准。我国入出国管理法制，对于国民单纯以其在台是否有户籍，作为实行许可制之区分准据，硬生生的在国家构成员之中，区分出一批「二等国民」，既然在台无户籍国民，本质上对国家安全并未比在台有户籍国民具有更高或极高的危险性，以之作为入出国境实行许可制之区分准据，自难脱「恶劣歧视」之讥评，值得检讨省思。
;
至于上开解释除以在台设有住所而有户籍，作为国民入出国管理法制，得否采许可制之标准，另增加现行法制所无之「住所」要件，刘铁铮大法官于不同意见书中表示，此已使在台湾地区未设住所但有户籍之国民，依入出国及移民法原可享有之入出境不需申请许可之权利，变得暧昧不明、模糊而不确定，不仅造成执行机关一头雾水，不知如何适从？对有户籍国民入出境不需申请许可的权利，解释出较现行适用的入出国及移民法更为严格的标准，或作出承诺主管机关未来朝此方向修订时，并不违宪的保证。职司释宪保障人权的大法官，更已自失立场，有违释宪机制，于传统惯例亦有未合。[11]亦值得主管机关研究解决，俾资释疑。
;
（二）、外国人入国许可之规制
;
外国人入国许可规制之问题，首先涉及外国人得否享有我国宪法第十条保障之迁徙自由权。由于我国宪法仅于第七条平等权之保障，使用「中华民国人民」一词，其余基本权一概使用「人民」。因此，是否即可谓未标明「国民」享有之个别基本权，即为任何人皆得主张之人权，即有疑义。由于外国人入境我国，直接涉及我国领土之主权，在国家主权与领土恒属我国国民全体之定理下，进入国境乃本国国民始得主张之基本权。[12]对于是否淮许外国人入国，一般国际法上认属本国的自由裁量权。[13]即使依照一般国际间之惯例，本国亦无义务必须允许外国人国民入境。[14]是以，外国人入境他国，并非行使入境人权之结果，而是依据两国之间外交上之平等互惠原则，享有对方国家给予进入国境之优惠。[15]国际法学会于一八九二年于日内瓦集会制定了「关于外国人入国许可及强制退去国际规则」，其中亦提及对于各国而言，对外国人欲进入本国之许可或赋予一定条件之许可，及对于外国人加以强制出境等情形，皆是由国家主权及独立的立场所得必然之结论。[16]只是作为一个法治国家，欲限制外国人入境，仍必须符合法律保留原则。再者，一个国家作为国际社会之一员，亦有信守国际法之义务，至少对于他国国民入境之申请，不得以歧视方式，予以核驳。;
;
（三）、大陆地区人民入境许可之规制
;
宪法作为人民权利的保障书，主要乃以本国国民为保障对象。宪法第三条规定「具有中华民国国籍者，为中华民国国民。」虽然行宪后，因为重大变故，使得两岸形成两个政权并存的事实，但基于修宪者国家终将统一之认知[17]，设户籍于台湾地区之人民，固为中华民国之国民，但设户籍于大陆地区之人民，亦为中华民国国民，应无疑义。从而亦得享有宪法保障之基本权。惟因历史因素，大陆地区人民亦多具有中华人民共和国之国籍，成为中华人民共和国之国民。此一事实，是否可以宪法增修条文第十一条「自由地区与大陆地区人民权利义务及其它事务之处理，得以法律为特别之规定」为依据，作为差别待遇之正当理由？
论者认为两岸仍在对峙状态，为确保台湾安全，并鉴于无法给予两岸人民相同程度之基本权保障之事实，台湾地区与大陆地区人民关系条例第十条第一项「大陆地区人民非经主管机关许可，不得进入台湾地区」，并未违反宪法增修条文第十一条规定之意旨。[18]司法院大法官释字第四九七号解释，亦采相同之见解。[19]
;
（四）、香港澳门居民入国许可之规制;
;
我国为了因应英、葡分别于一九九七年七月一日及一九九九年七月一日，将香港、澳门地区的主权，移交给中华人民共和国，遂于民国八十六年制定了「香港澳门关系条例」。依现行香港澳门关系条例第十一条第一项规定，香港或澳门居民，经许可得进入台湾地区。此项许可制度之实行，是否适当？;
;
港澳地区目前已是大陆地区的一部分，就台湾地区与港澳地区之关系，原应适用两岸关系条例。但因我国与港澳间之往来关系，仍属密切，即使英葡已分别结束其在港澳地区之治理，但衡诸实际情形，港澳地区与大陆地区仍有相当大的差异性，是以，我国与港澳地区之关系，实行另行立法，而未径行适用两岸关系条例，香港澳门关系条例第一条第二项但书更明文规定，本条例未规定之事项，除本条例有明文规定者外，不适用台湾地区与大陆地区人民关系条例之规定，应可接受。
;
香港及澳门向系华洋共处，人民中有华裔与非华裔之分，也有永久性与非永久性居民之分。港澳居民所持护照，更是不一，有的是英国国民海外护照，有的是葡国护照，但不论是否持有上开护照，依照中华人民共和国之宣示，港澳居民都具有中国公民之身分。是以，港澳关系条例另行立法后，港澳居民，必须经过许可，始得进入台湾地区。可能因而衍生港澳居民入境台湾较之港澳主权未移交大陆以前更不利之地位。例如，我国外交部在仙根（Schengen）公约国之压力下，已给予西班牙及葡萄牙国民以十四天的免签证待遇。因此，澳门居民于葡萄牙结束治理澳门前，于澳门取得葡萄牙护照者，本来入境台湾可享有十四天的免签证待遇，但依现行港澳关系条例，却须经过许可，始得进入台湾地区，显然处于较不利的地位。[20]值得主管机关检讨省思。
;
参、入出国许可之审查
一、入出国许可之机关
;
（一）、入出国许可事务规定违反组织法定及明确原则
;
我国入出国（境）管理法制，虽然依入出国人民身分之不同，分别适用不同的法律规范，且除了在台有户籍国民之外，其它身分之人民入出国依法均应经过许可。惟其许可之机关究竟何属，除入出国及移民法第五条第一项本文明文规定，应向入出国及移民法之主管机关申请之外，外国人入国之应经许可，入出国及移民法并未明文，更遑论其许可究应向何机关提出申请。至于大陆地区人民及港澳居民，依两岸关系条例第十条第一项及港澳关系条例第十一条第一项规定，其入境台湾，均应经过许可。惟上开两关系条例对于许可事务系由何机关掌理，亦乏明文之规定。
;
固然入出国管理实务，关于大陆地区人民及港澳居民人境许可事务，均由内政部警政署入出境管理局主其事，亦符合入出国及移法第一条第一句及第二条第一项，为统筹入出国管理及由内政部（警政署入出境管理局）办理入出国管理事务之立法意旨。但前揭相关法律，对于由内政部警政署入出境管理局掌理入出国管理事务，只字未提，显然违背法律明确原则，更不符机关组织法定之原则[21]，应予检讨改正。
;
（二）、外国人入国许可事务由外交部掌理造成事权分散
;
外国护照签证条例第四条规定，本条例所称签证，系指外交部或驻外使馆、代表处、办事处、其它外交部授权机构核发外国护照以凭前来我国之许可。可见外国人入境我国，须先取得我国许可，而其所谓之许可，即系外国护照签证条例所称之签证。入出国及移民法之制定，既系为了统筹入出国管理，除外国人居停留管理、禁止入出国及强制驱逐出国，仍保留由入出国及移民法自行规范之外，事前之权限限，却让诸外交部依外国护照签证条例掌理及规范，显然不符入出国及移民法之立法意旨。
;
再者，依据研究显示，外交部核发签证实务，基于外交上之考虑，多未作实质审查，几乎有申请即给予核发签证，对于不友善之外国人，只能由内政部警政署入出境管理局于国境在线，视该外国人得予禁止入国之事由，依据入出国及移民法第十七条第一项各款规定，禁止其入国。造成外交部准予入国，内政部警政署入出境管理局却禁止其入国之矛盾现象。不仅斲伤国家尊严，更造成我国不尊人权之国际讥评，显非适切之事权分配，值得检讨改进。[22]
;